Acerca da alteração de contratos administrativos por reajuste e repactuação assinale a opção correta

Um assunto muito atual para quem trabalha com prestação de serviços contínuos de locação de mão de obra é a questão do ajuste necessário no valor do contrato para manter o equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato. Existem muitos artigos na internet sobre “Critérios de Repactuação de Preços em Contratos Administrativos” no Google esta pesquisa teve 2210.000 resultados (às 10:25Hs de 21/01/2010), vejamos:

• Critérios de Reajustes de Preços em Contratos Administrativos
• Reequilíbrio Econômico-Financeiro – Serviços Contínuos
• Cláusulas de Reajuste de Preços – Contratos administrativos
• Revisão de Preços antes de Iniciar um Contrato, É Possível?

Esse assunto é de suma importância, quando se trata de Prestação de Serviços Contínuos de Terceirização, pois são contratos que podem atingir até 60 (sessenta) meses e sem haver uma regulamentação prevendo a Revisão de Preços, tornar-se-ia impraticável mantê-lo.

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Legislação – Revisão de Preços

A Legislação base sobre o assunto pode ser extraída do Art. 65 da Lei 8666/93, atualizada pela Lei 8883/94

Art.  65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – […]

II – por acordo das partes:

1. a) […]
2. b) […]
3. c) […]
4. d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.                     

Porém esta Lei não abrange o instituto da Repactuação Contratual, tão importante quanto o Reajuste Contratual. Neste caso é o Decreto 2.271/97 em seu Art. 5º que dita as regras, vejamos:

Art. . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando à adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Este Decreto foi Revogada pelo DECRETO Nº 9.507, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018, porém o Instituto da Repactuação foi mantido, vejamos:

CAPÍTULO IV

DA REPACTUAÇÃO E REAJUSTE

Repactuação

Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I – seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II – seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Reajuste

Art. 13. O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

• 1º É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
• 2º Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo

Além dessa lei e do decreto, a Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MPDG, editou a Instrução Normativa 05 de 06/05/2017 (Art. 53 ao Art. 61), que revogou a Antiga Instrução Normativa 02 de 30/04/2008 (Art. 41), enfatizando o Instituto da Repactuação, vejamos:

Subseção VI

Da Repactuação e do Reajuste de Preços dos Contratos

Art. 53. O ato convocatório e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com a previsão de índices específicos ou setoriais, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir.

• 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta.
• 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.
• 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação.
• 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.

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Talvez tudo isso seja muito confuso, Recomposição, Reajuste, Repactuação, Revisão e Reequilíbrio Econômico-Financeiro, o que exatamente quer dizer cada um deles?

Recomposição Contratual: É uma expressão que generaliza quaisquer tipos do reequilíbrio econômico-financeiro por força de diversos fatores independente, como Revisão, Reajuste e Repactuação.

Revisão Contratual: É a Procura da estabilização em decorrência de um desequilíbrio econômico-financeiro ocorrido durante o prazo contratual em virtude de fatores extraordinários e o mesmo pode ser feito por Reajuste ou por Repactuação.

Reajuste Contratual: Será admitido o Reajuste anual e será feito através de índices gerais ou específicos (IPCA, INCC, IGP, etc.) acordados previamente no ato da assinatura do contrato e deve estar presente no contrato, normalmente é previsto no edital.

Repactuação de Preços: Será admitido a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que previstos no edital de licitação e que seja observado o interregno mínimo de um ano..

Reequilíbrio Econômico-financeiro: Os preços contratados poderão ser revistos, a qualquer tempo, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

É necessário que o licitante que presta serviços contínuo de terceirização, analise bem o edital e preste bem atenção se há cláusulas especificas de Reajuste e de Repactuação, e se não houver impugnar o edital de imediato.

Aliás é bem claro o que diz o Art. 55 da Lei 8666/93, é direito do licitante exigir o seu cumprimento.

Art.  55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – […]

II – […]

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Porém existe um detalhe que muitas empresas desconhecem ou simplesmente omitem, quando solicita uma Repactuação de Preços, geralmente invocam o Art. 65 da Lei 8666/93, porém este artigo não abrange o Instituto da Repactuação e são sistematicamente negados.

A 1ª Repactuação deve ser solicitada sempre que houver variação do salário Normativo da categoria, independentemente da assinatura do contrato ter menos de 01 (um) ano, porém a Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho a qual a proposta se referir deve ter este prazo de 01 ano.

Após a 1ª Repactuação, as próximas repactuações (se houver) devem obedecer o interregno mínimo de 01 ano após o última Repactuação.

Um outro detalhe muito importante é que a solicitação da Repactuação tem que ser feito durante a vigência do contrato ou do último Termo Aditivo, sob pena de Preclusão.

Por exemplo, supondo que um contrato de prestação de serviços de apoio administrativo foi assinado em Julho/2019, e houve alteração salarial da categoria objeto da licitação em Dezembro/2019, o contratante já pode pedir a Repactuação do contrato, porém não deve ultrapassar o prazo de 60 (sessenta) dias da data-base da categoria (neste caso 01/02/2020), para efeito da retroatividade do repasse solicitado.

O Contratante tem que atentar, que se o Termo Aditivo for assinado sem que o pedido de Repactuação tem sido protocolado no órgão contratante, o mesmo perderá o direito por Preclusão.

Jurisprudência – Revisão de Preços

A Jurisprudência do TCU é vasta sobre a revisão de Preços, existem dezenas de Acórdãos sobre o assunto, citarei aqui os mais representativos ao meu ver, vejamos

Acórdão 1105/2008 – Plenário

A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e realizado periodicamente, mediante aplicação de índice de preço que, dentro do possível, deve refletir os custos setoriais. Enquanto que naquela, de periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço (grifo nosso). Para que ocorra a repactuação, com base na variação dos custos do serviço contratado, deve ser observado o prazo mínimo de um ano, mediante a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, devidamente justificada, não sendo admissível repactuação com base na variação do IGPM.

Acórdão 477/2010 – Plenário

Se à época da prorrogação do contrato de prestação de serviços contínuos, mediante termo aditivo, a contratada não pleiteou a repactuação (grifo nosso) a que fazia jus e a Administração decidiu prorrogar a avença com base neste quadro, não pode a contratada, após a assinatura do mencionado aditivo, requisitar o reequilíbrio, pois isto implicaria negar à Administração a faculdade de avaliar se, com a repactuação, seria conveniente, do ponto de vista financeiro, manter o ajuste.

Acórdão 2094/2010 – Plenário

O prazo dentro do qual poderá o contratado exercer perante a Administração seu direito à repactuação contratual conta-se da data do evento que ensejar a repactuação até a data da prorrogação contratual subsequente, se for o caso, ou do encerramento do contrato, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato ou deixar transcorrer o prazo de vigência, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar (grifo nosso).

Acórdão 2255/2015 – Plenário

Repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subsequentes à primeira repactuação devem observar o prazo mínimo de um ano, contado a partir da data da última repactuação, a qual deve ocorrer uma única vez, no mesmo período.

Acórdão 1488/2016 – Plenário

O instituto da repactuação de preços aplica-se apenas a contratos de serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra.

Agora veremos o Acórdão mais recente do TCU, firmado na Sessão do dia 07/08/2018.

Acórdão 7184/2018 – 2ª Câmara

O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Este Acórdão é de primordial importância para o Contratante, pois mesmo com a ausência da previsão legal do Instituto do Reajuste e da Repactuação no edital e/ou no contrato, não constitui impedimento de realizá-lo.

Conclusão – Critérios de Repactuação de Preços

O Direito do licitante é líquido e certo, apesar de alguns editais não mencionarem o direito universal da Revisão Contratual o contratante deve e pode exigir do contratado a revisão de preços nos contratos de serviços contínuos, ainda que a vigência contratual prevista não supere os 12 (doze) meses.

Espero que tenha sido claro o suficiente para o seu entendimento sobre o instituto da Repactuação, porém se você tiver alguma dúvida ou queira acrescentar algo ou mesmo fazer uma correção, sinta-se à vontade, pois o meu intuito é compartilhar conhecimentos.

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Marcos Antonio Silva

Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.

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