Como é regime de bens em sede de norma indicativa do dipri brasileiro

Regime legal de bens: aspectos patrimoniais e não patrimoniais

                                                                            Margareth Caetano Dornelas[1]

Resumo

No Pacto Antenupcial, os nubentes decidem qual o regime de bens será adotado distinto do regime legal que se refere à comunhão parcial de bens, com liberdade para modificar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido. Eles podem até criar um novo regime. No entanto, essa autonomia é limitada. A lei estabelece limite para as cláusulas patrimoniais e não patrimoniais. Portanto, restringe  a liberdade dos noivos. Sendo assim, é necessário uma redefinição do Pacto Antenupcial, para atender as expectativas das partes e identificar as peculiaridades de cada caso concreto, de forma mais livre e inovadora. Deve ter como  obrjetivo a formação de uma futura família feliz com as suas próprias escolhas.

Palavras-chaves: Pacto Antenupcial. Princípio da Liberdade. Regime legal. Cláusulas Patrimoniais e Não Patrimoniais. Limite Normativo. Inovação da Ordem Jurídica. Felicidade.

Summary

In the Antenuptial Agreement, the spouses decide which regime of assets will be adopted other than the legal regime that refers to the partial communion of assets, with the freedom to modify or repel dispositive rules of a chosen type. They may even create a new regime. However, this autonomy is limited. The law establishes limit for the patrimonial and non patrimonial clauses. Therefore, it restricts the freedom of the bride and groom. Therefore, it is necessary to redefine the Antenupcial Pact, to meet the expectations of the parties and identify the peculiarities of each concrete case, in a more free and innovative way. It must have as a goal the formation of a happy family with their own choices.

Key-words: Antenupcial Agreement,  Principle of Freedom. Legal regime. Equity and Non-Equity Clauses. Normative Limit. Innovation of the Legal Order. Happiness.

1 INTRODUÇÃO

A abordagem deste Artigo Científico visa demonstrar o limite das cláusulas patrimoniais e não patrimoniais no Pacto Antenupcial bem como analisar a ideia patrimonialista ligada ao casamento.

O Código Civil de 2002 prevê quatro regimes de bens: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, participação final nos aquestos e o da separação de bens. No Pacto Antenupcial, as partes tem autonomia para escolher um dos regimes diverso do regime legal, bem como a liberdade para mesclar regras em mais de um deles, na forma que quiserem, desde que não transgridam a lei ou contrariem os bons costumes.

Percebe-se que esta liberdade dos noivos não é “livre”. Ela é restringida pela lei. Para analisar esta liberdade, será feita uma reflexão sobre os princípios informativos dos regimes de bens:  variabilidade,  mutabilidade controlada, e  liberdade de escolha.

E, por fim, abordar criticamente a legislação atual no direito das famílias, diante das expectativas dos noivos, na elaboração do pacto antenupcial para a formação de sua futura família. Afinal, o direito veio para servir a sociedade. E a Constituição da República, em seu artigo 226 enuncia que a família representa a base da sociedade.

2 OS REGIMES DE BENS E OS SEUS PRINCÍPIOS INFORMATIVOS

A legislação estipula quatro regimes: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens,  participação final nos aquestos e separação de bens.

2.1 O regime da comunhão parcial de bens

O regime da comunhão parcial de bens é o regime legal, previsto no Código Civil nos artigos 1658 ao 1666, que será aplicado se os nubentes silenciarem ou se ocorrer nulidade ou ineficácia no momento da escolha do estatuto. Esse regime é formado pelos bens particulares dos consortes e pelos bens comunicáveis que são aqueles adquiridos na constância do casamento.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que:

Tem como pano de fundo reconhecer uma presunção absoluta (juris et de jure) de colaboração conjunta pela aquisição onerosa de bens (decorrente de compra e venda, por exemplo) na constância do casamento. Ou seja, presume-se que, durante a convivência, um esposo auxilia o outro na aquisição de bens, ainda que psicológica ou moralmente, não apenas economicamente. Assim, todos os bens adquiridos durante o matrimônio são frutos de ajuda mútua, não comportando a alegação de falta de esforço comum. (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 291).

Não se comunicam os bens de uso pessoal ou instrumentos de profissão e a sub-rogação de bens particulares como também doação, herança ou legado. Exige-se a concordâcia do cônjuge para a alienação, mesmo sobre os bens particulares.

A valorização das ações  adquiridas antes do casamento não se comunica, pois ocorreu um fator econômico e não um esforço comum. Na sub-rogação de bens particulares com o acréscimo  de parte de esforço comum, haverá a comunicação dessa parte que foi acrescida. Os bens adquiridos antes do casamento, com prestações pagas na constância do casamento, será comunicável a parcela paga durante o casamento.

Quanto aos bens móveis, se não provar que foram adquiridos antes da união, presume-se adquiridos na constância do casamento.    

2.2 O regime da comunhão universal de bens

O regime da comunhão universal de bens está previsto nos artigos 1617 ao 1671 do Código Civil. Foi considerado o regime legal até a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 que estabelece o regime da comunhão parcial de bens como o regime legal.

No regime da comunhão universal de bens, os bens se comunicam em regra, mas o artigo 1668 enumera aqueles que são excluídos da comunhão. Os bens recebidos por herança, doação, se comunicam, mas se forem gravados com cláusula de incomunicabilidade, deixarão de se comunicar, bem como os sub-rogados em seu lugar. Essa incomunicabilidade não estende aos frutos recebidos na constância do casamento.

De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Vale registrar que os frutos decorrentes desses bens (que não comunicam na comunhão universal, conforme a regra do art. 1.668 do Código de 2002) entram regularmente na comunhão patrimonial, pertencendo à universalidade formada (CC, art. 1669). (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 291).

São incomunicáveis os bens gravados de fideicomisso, antes da  condição suspensiva, bem como as dívidas anteriores ao casamento, salvo se revertidas em benefício comum. Também não se comunicam os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, o direito ao proventos do trabalho pessoal, as pensões, meios-soldos, montepios, como também outras rendas que forem consideradas semelhantes.

A administração dos bens comuns compete a qualquer um dos cônjuges.

 2.3 O regime de separação de bens   

O regime de separação de bens está previsto nos artigos 1687 e 1688. Nesse regime, o patrimônio é composto por bens particulares. É o mais simples dos regimes, pois não há bens comuns.

Não é necessário a autorização do cônjuge para a alienação de seus bens, podendo administrá-los livremente e cada um responde por suas dívidas e obrigações. Poderá pleitear como autor e réu acerca de seus bens, bem como prestar aval ou fiança, sem a anuência do cônjuge.

É permitida a eventualidade de condomínio dos cônjuges sobre os bens adquiridos com a participação de ambos, nas proporções correspondentes como também através de doação ou legados conjuntos.

Admite-se a sociedade entre os cônjuges, quando os recursos forem provenientes de ambos.

Os gastos com a família são comuns, em que cada um contribui na proporção de seus rendimentos  e na hipótese de omissão ou contribuição insuficiente, um dos cônjuges poderá juridicamente exigir do outro tais valores.

Permite-se no pacto antenupcial, estipular o modo da participação de cada um nas despesas, como também atribuir a um só cônjuge a totalidade das despesas. Não é permitido que apenas um assuma o pagamento de dívidas contraídas por ambos, bem como a atribuição a um deles o direito exclusivo de adquirir bens em seu nome, sob pena de nulidade.

Já as dívidas contraídas para a manutenção das despesas da família obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

 A separação convencional é diferente da separação obrigatória. É o que ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Ronsenvald (2010, p.300), no seguinte trecho de sua renomada obra:

No regime de separação convencional não existem bens comuns, estabelecendo, pois, uma verdadeira separação absoluta de bens. No ponto, inclusive, ele se difere da separação obrigatória ou legal, submetida ao art. 1.641 do Código de 2002. Nesta (separação obrigatória), por conta da incidência da Súmula 377 da Suprema Corte, haverá comunhão dos aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância do casamento), deixando claro que a separação não é total. Naquela (separação convencional), inexistem bens comuns, permitindo que seja, de fato denominada separação absoluta ou total. Isto, por si só, já serve para justificar a exigência de outorga, consentimento, do cônjuge para alienar ou onerar bens imóveis - e para prestar fiança ou aval - se o matrimônio estiver sob o regime de separação obrigatória, sendo totalmente desnecessária, por lógico, esta outorga se o casamento é regido pela separação convencional. (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 291).

Como se sabe, o regime da separação obrigatória é para pessoa maior de setenta anos, para todos que dependem de suprimento judicial para casar e também para aqueles que se casam sem observar as causas suspensivas da celebração do casamento.

2.4  O regime de participação final nos aquestos

Aquestos significa bens adquiridos e nesse regime, são adquiridos onerosamente na constância do casamento. Não é um regime tradicional no Brasil. É um regime misto e fica submetido às regras da separação convencional durante a convivência conjugal e da comunhão parcial de bens no momento da dissolução (na separação, no divórcio ou na sucessão) da sociedade conjugal.

Os aquestos não são apenas os bens que restarem no momento da dissolução. Leva-se em conta os bens adquiridos na constância do casamento e se forem alienados, considera-se os respectivos valores. Sendo assim, um cônjuge poderá ser credor do outro na eventualidade de saldo em seu favor. No momento da dissolução do regime, cada um participa com a  metade dos ganhos, constiuindo-se assim, um direito expectativo.

Cada cônjuge pode administrar livremente seus bens, porém, essa liberdade não é absoluta. Os bens móveis podem ser administrados e alienados livremente. Aqueles que são imóveis, a administração é livre, mas a alienação depende de outorga do cônjuge. Apesar das regras de separação convencional na constância da união conjugal, é importante lembrar que na dissolução, os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, serão divididos entre eles. É necessário também a anuência do cônjuge para prestar aval ou fiança.

Há a possibilidade de condomínio entre o casal. Como bem observado por Paulo  Luiz Lôbo [...] “se algum bem for adquirido com a participação efetiva de ambos os cônjuges, há condomínio, o que não se confunde com o regime de comunhão”. (LÔBO, 2014, p.327)

No Pacto Antenupcial, podem colocar cláusulas  que dispensa a outorga do outro no caso de alienação e prestação de aval ou fiança, enfim, uma liberdade para a administração de seus próprios bens.

2.5 Os princípios informativos dos regimes de bens

O estatuto patrimonial do direito das famílias, enuncia três princípios: a) liberdade da escolha, b) variabilidade, e c) mutabilidade controlada. O patrimônio dos cônjuges se submetem a estes princípios.

1. Da liberdade de escolha

É o direito  dos nubentes de eleger o regime de bens para o seu casamento, bem como também mesclar regras de outros regimes. Podem criar outro regime, com liberdade, desde que não transgridam a ordem pública e os bons costumes.

Exige-se o Pacto Antenupcial se o regime escolhido não for o legal. A liberdade de escolha é feita antes do casamento, por escritura pública que será necessária para o processo de habilitação. O Pacto Antenupcial mediante a sua validade, terá eficácia somente após a celebração do casamento.

1. Da variabilidade

O Código Civil estipula quatro regimes, sendo que os noivos podem escolher um deles ou escolher um com regras de outros e até mesmo criar um outro  regime, desde que não contrariem a lei.

1. Da mutabilidade controlada

Permite-se a modificação do regime de  bens escolhido após o casamento, desde que tenha motivo relevante e seja resguardado direitos de terceiros.

Enuncia o artigo 1639 do Código Civil:

É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§2º É admissível alteração do regime de bens mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. (VADE MECUM, 2017, p.288).

          O pedido será feito através de requerimento e deverá ser dirigido ao juiz competente. Deverá ser consensual para o seu deferimento e produzirá efeitos entre as partes somente após a decisão judicial.

3 OS REGIMES DE BENS E A SUCESSÃO

A dissolução matrimonial na sucessão é diferente da dissolução no divórcio. De acordo com o artigo 1.829 do Código Civil , a sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:

I - aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com  o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único);  ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II -  aos ascendentes em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais. (VADE MECUM, 2017, p.288).

Vale destacar os seguintes artigos do Código Civil, para melhor compreensão dos incisos II, III e IV mencionados anteriormente.

Art. 1832. Em concorrência com os descendentes (art. 1829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.

Art. 1.836.  Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

Art. 1838.  Em falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Art. 1839.  Se não houver cônjuge sobrevivente nas condições estabelecidas no art. 1830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. (VADE MECUM, 2017, p.289).

Quanto aos descendentes, os de grau mais próximos excluem os de grau mais remoto, salvo direito de representação. Como se sabe, na falta de descendentes serão chamados os ascendentes. E na falta de descendentes e ascendentes, o cônjuge herda de forma integral. Logo, se  não houver descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, são chamados os colaterais até 4º grau. Os artigos 1836 e 1838 serão aplicados independentemente do regime de bens.

Portanto, interpretando-se adequadamente o artigo 1.829, constata-se que:

- Participará da sucessão: o cônjuge casado no regime da separação convencional, no regime da comunhão parcial de bens quando o de cujus deixou bens particulares e no regime da participação final de aquestos.

- Não participará da sucessão: o cônjuge casado no regime da separação absoluta obrigatória, no regime da comunhão parcial de bens em que o de cujus não deixou bens particulares e no regime da comunhão universal.

Comprendida, por ora, a concorrência do cônjuge sobrevivente, devem ser destacados os seguintes pontos dos regimes de bens:

 - O regime da comunhão parcial de bens: bens comuns: o cônjuge sobrevivente ficará com a metade desses bens, e os descendentes com a outra metade.

 - O regime da comunhão universal: bens comuns: o cônjuge sobrevivente ficará com a metade desses bens, pois o cônjuge é meeiro e não herdeiro. A outra metade caberá aos descendentes.

 - O regime da separação de bens: o regime da separação convencional: o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes  quanto aos bens particulares.

 - O regime da separação obrigatória: quanto aos bens particulares, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes. Quanto aos bens comuns, o cônjuge sobrevivente ficará com a metade e a outra metade caberá aos descendentes, por conta da incidência da súmula 377 do STF.

 - O regime de participação final nos aquestos: bens comuns: o cônjuge sobrevivente ficará com a metade desses bens, e os descendentes com a outra metade.

 - Bens particulares: o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ensinam que:

A participação final nos aquestos (vale lembrar que os aquestos são os bens adquiridos onerosamente durante a convivência) prevê que, durante a convivência conjugal, o casamento fica submetido às regras da separação convencional dos bens, porém, no instante da dissolução matrimonial (seja por morte ou por separação e divórcio), incidem as normas atinentes à comunhão parcial, comunicando-se os bens adquiridos onerosamente por cada um durante a constância das núpcias. (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 304).

Portanto, o regime de participação final nos aquestos é um regime misto.

4 O PACTO ANTENUPCIAL E A LIBERDADE

Pacto  vem do latim pactum, que significa ajuste, convencionar, fazer, é um tratado entre duas ou mais pessoas. O Pacto Antenupcial é uma convenção promovida pelos nubentes, feito antes das núpcias para a escolha do regime de bens do casamento. É formalizado  por escritura pública (sob pena de nulidade do pacto), de forma solene, e terá validade somente com a realização do matrimônio.  É excelente para o planejamento da vida conjugal. Deverá ser elaborado por escritura pública em Cartório de Registro Civil, como também o registro no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio  dos cônjuges.

É um instituto regulamentado pelos artigos 1653 a 1657 do Código Civil, e a sua natureza jurídica, para a maioria da doutrina é um contrato bilateral; para a outra parte trata-se de um negócio jurídico. 

Para Fafael Rangel, o pacto antenupcial vem assim delineado:

Tal instrumento, chamado de pacto antenupcial, representa um negócio jurídico solene de direito de família, destinado especificamente às deliberações de conteúdo patrimonial entabuladas pelos consortes, embora possa regulamentar outros assuntos que estejam em conformidade com a ordem pública e com a finalidade do pacto, a exemplo de convenções processuais (CPC/2015, art. 190). (RANGEL, 2016, p. 39).

Como dito, além das cláusulas patrimoniais, que são as mais comuns, podem ser estipuladas as cláusulas não patrimoniais, tais como o estudo e a guarda dos filhos, as tarefas do lar, com quem ficará os animais de estimação, multas em caso de traição, na eventualidade de um divórcio, a dispensa da fidelidade recíproca, indenização no caso de dissolução do casamento ( para o cônjuge que deixou um emprego ou uma oportunidade para acompanhar o seu esposo / esposa.) Tudo isso, é possível, desde que não contrarie a lei e direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, os nubentes podem criar cláusulas desde que sejam legais e válidas.

Os casamentos no Brasil duram em média 15 anos, segundo dados de 2013 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Segundo o Colégio Natural do Brasil - Seção São Paulo (CNB/SP), a realização do pacto antenupcial vem aumentando. De 2012 para 2014 cresceu 36%, cerca de 30625 pactos antenupciais em 2012, 42236 em 2013 e 41694 em 2014. No estado de São Paulo, o número de documentos lavrados teve um aumento de 2%, passando de 10165 em 2013 para 10375 em 2014. Esse aumento vem acontecendo porque os nubentes estão mais informados quanto aos problemas que podem ser evitados na esfera patrimonial, segundo Carlos Fernando Brasil Chaves, presidente do CNB/SP. O valor da escritura pública de pacto antenupcial é de R$326,27 no estado de São Paulo, e independe de valor do patrimônio dos noivos.

O Pacto Antenupcial será ineficaz caso não ocorra a celebração (válida) do matrimônio. A lei não estipula um prazo para a realização do casamento. Os noivos podem estabelecer um tempo para a realização da cerimônia, sob pena da perda de eficácia do pacto, como também, um dos consortes poderá requerer a resilição do contrato, colocando fim ao Pacto Antenupcial.

Os nubentes podem ser representados por procurador, através de instrumento particular com firma reconhecida.

O menor não é subordinado ao regime obrigatório de separação de bens, desde que obtenha autorização de ambos os pais, ou na falta destes, do tutor. Sendo assim, os menores podem escolher o pacto antenupcial. Mas,  se houver  a recusa de autorização dos pais para casar, e suprida por decisão judicial, o regime de bens será o da separação absoluta. Nessa hipótese, o pacto antenupcial não terá validade.

O pacto antenupcial possui as suas peculiaridades. Na percepcão de Paulo Luiz Lôbo:

O pacto antenupcial, por suas peculiaridades, não pode conter cláusulas e condições estranhas às suas finalidades. Se as houver, serão regidas pelo direito das obrigações, mas não integrarão oregime de bens. Se um cônjuge assume a obrigação de vender um bem a outro, no pacto antenupcial, após o casamento, não se a tem como integrada  ao regime de bem escolhido. Do mesmo modo, se houver reconhecimento de filho, essa declaração receberá a incidência das normas respectivas, mas não constitui materialmente conteúdo do pacto antenupcial. Essas declarações de vontade independem da celebração ou não do casamentom pois têm força própria e autônoma. A utilização da escritura pública do pacto antenupcial não as faz dependentes das vicissitudes deste, inclusive da celebração  do casamento. (LÔBO, 2014, p. 304).

O Pacto Antenupcial será nulo caso cantrarie a lei. O Ministério Público, ou qualquer interessado que se sentir lesado poderá requerer a nulidade do pacto antenupcial na sua totalidade ou somente em uma ou mais cláusulas.

Os nubentes tem autonomia para escolher o regime de bens distinto do regime legal, antes do casamento, desde que não constitua fraude à lei, ou ameaça a crédito de terceiros. Além de escolher o regime, podem mesclar regras de regimes, modificar ou até mesmo criar um novo.

No entanto, essa autonomia é limitada. No artigo 1639 do Código Civil, o legislador concede a liberdade de escolha ao estabelecer ser lícito aos nubentes, antes de celebrar o casamento, estipular “o que lhes aprouver” a respeito de seus bens. E nos artigos seguintes já começam as restrições e concede, e, depois não permite mais essa liberdade.

A lei vigente não atende os anseios dos futuros noivos que querem decidir sua vida com liberdade, conforme o artigo 1639. Liberdade é atuar de acordo com sua própria vontade, ou seja, é a capacidade de tomar decisões de acordo com seus valore, seus sentimentos, seus pensamentos, e, assumir o que requer com responsabilidade.

Esse mesmo artigo menciona a ressalva ao direito de terceiros. É legal e moral não prejudicar terceiros. Exercer a liberdade não quer dizer que irá prejudicar alguém, mas viver a sua própria liberdade, que é um direito do cidadão. Cada um com seu ponto de vista, desde que não prejudique ninguém.

Atuar de acordo com a vontade do Estado não é liberdade. A escolha do cônjuge é livre, o Estado não interfere nessa escolha, porém, no do fim do casamento, Ele interfere. É necessário uma inovação, usar a criatividade, criar um código sem cópias de códigos de outros países.

É bom que se diga, que ter liberdade, não significa, agir de má-fé. Cada caso  tem as suas peculiaridades, que devem  ter atenção do  Estado para com os nubentes. Quais são seus planos, o que almejam, o que querem para um futuro juntos, ou seja, ouvir as partes na medida de suas especificidades e decidir de acordo com  o caso concreto.

Assim, os nubentes estariam exercendo  o seu direito à liberdade.  A satisfação dos noivos faria uma grande diferença, para formação  de uma futura família feliz. A Constituição da República, em seu artigo 226 enuncia que a família representa a base da sociedade, e,  uma base forte, seria uma família feliz com suas próprias escolhas.

O Direito veio para servir a sociedade, então, é o momento de mudanças e de evolução no Direito das Famílias.

5  A IDEIA PATRIMONIALISTA LIGADA AO CASAMENTO

As consequências de ordem patrimonial geradas  pelas famílias são incontáveis. Do casamento decorrem vários efeitos jurídicos com repercussão na vida pessoal e econômica das partes.

Uma comunhão de vida pela afetividade passa a ser marcada também pelos aspectos patrimoniais. Conclui-se que a ideia patrimonialista ligada ao casamento é muito forte.

O Código Civil regula o estatuto patrimonial do casamento, através do regime de bens, diciplinando os bens particulares e os bens adquiridos na constância do casamento, uma vez que esses bens podem ser afetados pela sociedade conjugal.

É de suma importância a regulamentação dos efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges, a prole, e a terceiros para garantir os seus interesses.  A obrigação de amparo financeiro mútuo entre os consortes e o seu sustento, guarda e educação dos filhos incapazes proporciona a proteção da dignidade humana.

Ademais, considerando o princípio da liberdade da escolha, os nubentes escolhem livremente o regime de bens. No entanto, a lei impõe limite para as cláusuas patrimoniais e não patrimoniais no pacto antenupcial.

Na percepção de Paulo Lôbo, esse princípio vem assim delineado:

[...] a liberdade de estruturação do regime de bens, para os nubentes,  é total. Não impôs a lei a contenção da escolha apenas a um dos tipos previstos. Podem fundir tipos, com elementos ou partes de cada um; podem modificar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido, restringindo ou ampliando seus efeitos; podem até criar outro regime não previsto na lei, desde que não constitua expropriação disfarçada de bens por um contra outro, ou ameaça a crédito de terceiro, ou fraude à lei, ou contrariedade aos bons costumes. (LÔBO, 2014, p. 319).  

Sendo assim, os consortes escolhem as regras para as cláusulas do pacto antenupcial, mas terão que respeitar determinados limites impostos pelo legislador, na proteção da pessoa humana. Desde a criação de bens  comuns do patrimônio, como também de bens particulares de cada cônjuge. É uma forma de regulamentar a relação conjugal e a responsabilidade civil perante terceiros. Os efeitos econômicos também  podem decorrer do casamento, na propriedade de bens e na sua forma de administrar e dispor.

Enfim, cada regime de bens tem os seus limites normativos, que devem ser seguidos. Como referido, a liberdade no pacto antenupcial não é absoluta e tem as suas restrições.

Uma pessoa pode até deixar de se casar em virtude de limites normativos, ao perceber que não poderá dispor de seu patrimônio na sua totalidade. Para ilustrar: Maria, com duas filhas e com um patrimõnio alto, queria se casar com João, que também tem um bom patrimônio. Escolhem o regime da separação total e se separarem cada um permanece com o seu patrimônio particular mas, na sucessão é diferente. Se Maria morre, o seu patrimônio não ficará  exclusivamente para as filha. Ela poderá dispor de cinquenta por cento para as filhas e terá de respeitar a legítima em que João concorre com as filhas.

Então, Maria poderia até deixar de se casar, continuaria namorando com João, caso não queira que o seu patrimônio se comunique. Sendo esse o caso, o Estado interfere na vida sentimental de Maria e de João, é uma interferência negativa, porque já passa a interferir no amor.

Nessa ordem de ideias, o Estado interfere de forma positiva quando se fala em dignidade humana, e de forma negativa, na vida sentimental do ser humano.

Como se vê, é preciso inovar a ordem jurídica diante das circunstâncias pessoais, na dinâmica de fatos reais que tocam cada pessoa que procura no casamento uma forma de viver. Afinal, o Direito das famílias é a parte sentimental do Direito.

5.1  O REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL E A BUSCA PELA FELICIDADE

O regime da comunhão universal vigorou no Brasil, como regime legal dispositivo, desde a época do Brasil Colonial até o ano de 1977. Após a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial de bens.

Lembre-se, também, que a emancipação feminina revelou a obsolescência e inadequação do regime da comunhão universal, que deixou de ser o regime legal para dar lugar ao regime da comunhão parcial de bens. Da observação desse fenômeno, decorre a conclusão de que o regime legal não é imutável.

Seria excelente se o legislador mudasse o regime legal  para o regime da separação total. É sem dúvida, o regime mais simples. Cada cônjuge tem o seu patrimõnio  particular. Não há bens comuns, que é um ponto positivo, pois afasta qualquer controvérsia na liquidação de bens. As partes podem dispor de seu patrimônio livremente. Daí se conclui que esse regime respeita a dignidade e a liberdade de cada cônjuge.

Tendo em vista a crescente inserção da mulher no mercado de trabalho, o regime legal não condiz com a atualidade. Grande parte dos casais escolhem o regime da separação total, quando já possuem patrimônio próprio ou quando um dos consortes exerce uma atividade com possibilidade de riscos financeiros.

Ao longo do texto foi possível perceber que o regime da separação total é o melhor  regime a ser adotado como regime legal.

Observe que no namoro, o casal está unido pela afetividade, e não pelo patrimônio. No casamento, deve permanecer a união pelo afeto, e o patrimônio como uma liberalidade.

Sendo assim, os noivos iriam se casar por amor. Pois se quiserem mudar o regime, teriam de fazer um pacto antenupcial, o que poderia ser constrangedor. Como consequência, poderia evitar o divórcio, logo, teríamos uma família feliz. E a família representa a baseda soiedade, então, teríamos uma sociedade feliz. O que todos nós queremos é viver o amor. O melhor da vida é o amor! 

6 CONCLUSÃO

Ao longo do texto foi possível perceber a importância do princípio da liberdade de escolha na realização do pacto antenupcial.

Diante de tantos pontos favoráveis para a realização do pacto antenupcial, é preciso inovar a legislação para atender as expectativas dos nubentes. Não adianta só criticar as normas tradicionais. É preciso ir além. Torna-se necessário uma flexibilidade  diante das cláusulas do pacto antenupcial, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

A despeito disso, ampliar as normas não consiste em ir contra os bons costumes ou agir de má-fé. Como se diz tanto no direito: “Presume-se a boa fé.” Vamos colocá-la em prática, pois o direito evolui com o tempo, e, a sociedade está sempre em construção.

O regime legal deve ser o da separação de bens, pois este respeita a liberdade de cada cônjuge na administração de seus bens. As partes podem dispor de seu patrimônio livremente. Assim, diminui a interferência do Estado na hipótese de um divórcio ou de uma sucessão. É possível a liberdade e a boa fé. Logo, é o momento de mudanças no Direito das Famílias.

Como se percebe, a beleza do direito é olhar com novos olhos para a realidade. O direito não é imutável e daí a sua beleza, o que o torna interessante. E o que mais atrai  são os debates entre as pessoas. Novas ideias, alguém que fale diferente, que tenha argumentos diferentes. O que antes era tido como certo, com o tempo não é mais o correto. Muda-se o entendimento.

Devido a essas circunstâncias, vejo que o certo pode ser verificado em vários caminhos e não necessariamente em apenas um (uma solução única). O certo é muito amplo e não temos que definir uma forma de viver, e, sim, viver com liberdade de escolha!

Conclui-se que  é importante ampliar os horizontes. Ao longo da vida acontecem evoluções e isso sim é o belo da vida! Buscar a felicidade por várias direções, porque elas serão certas  de acordo com o ponto de vista de cada pessoa e que deve ser respeitado por todos.

Logo, a escolha das cláusulas no Pacto Antenupcial, com liberdade, respeito, responsabilidade e boa-fé, é respeitosamente, um bom caminho a ser seguido pelo legislador.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

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[1] Advogada, pós-graduanda em Advocacia de Família e Sucessões pelo CAD - Centro de Atualização em Direito e à Universidade FUMEC.

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