Como o prof Boaventura de Sousa Santos compreende o pluralismo jurídico e aponte seus desdobramentos?

1. Introdução

• 1  As reflexões apresentadas neste texto começaram a surgir a partir de um projecto de investigação (...)

1Os primeiros estudos que reconheceram a presença de direito fora do Estado situaram-se nas sociedades africanas, onde era fácil identificar a presença de diferentes ordens jurídicas: de um lado, o direito europeu; do outro, os direitos costumeiros dos povos nativos (Santos, 2003). Hoje, admite-se que a pluralidade jurídica existe virtualmente em todas as sociedades, mas reconhecem-se especificidades a vários níveis. A história de África, bem como o contexto em que foram elaboradas as primeiras etnografias, está fortemente presente na discussão contemporânea sobre a pluralidade jurídica deste continente.

2Se a história não começa com o colonialismo, é também verdade que o continente africano é fortemente marcado por essa experiência de dominação. Uma leitura que concebe os direitos costumeiros não como ordens normativas que sobreviveram paralelamente ao direito colonial, mas como mais uma imposição do colonialismo, com vista ao controlo e à exploração da população, tem vindo a alimentar um intenso debate sobre a qualidade do pluralismo jurídico contemporâneo. Neste texto, discuto se a pluralidade de direitos e de instâncias de resolução de conflitos encontrada em África é um vestígio do pesadelo colonial, uma ficção jurídica criada pelo governo indirecto e alheia aos cidadãos africanos, ou se estes sempre encontraram espaços de resistência e, de forma mais ou menos manifesta, ocuparam um lugar na criação e recriação de complexas redes de resolução de conflitos, usufruindo, hoje, de uma pluralidade de justiças comunitárias próximas e legítimas.

3A discussão está dividida em quatro pontos. O primeiro constitui uma breve introdução histórica, em que analiso as formas que o Estado colonial tomou, centrando-me particularmente naquela que acabou por ser dominante no continente: o governo indirecto. No segundo ponto, discuto se o processo de invenção da tradição e de apropriação das estruturas tradicionais por parte dos governos coloniais, que constituiu parte da ideologia do governo indirecto, foi um movimento imposto unicamente de cima para baixo ou se os africanos, ainda que numa posição de subalternidade, tiveram um papel na reconfiguração da tradição. No terceiro ponto, centrando-me no período pós‑colonial, abordo a riqueza e a diversidade do pluralismo jurídico em África e discuto a legitimidade das instâncias comunitárias de resolução de conflitos contemporâneas. No último ponto, para concluir, levanto directamente a questão de saber se o pluralismo jurídico pode ou não ser emancipatório.

2. A tradição ao serviço do colonizador

4A organização e a reorganização do Estado colonial derivam, no entender de Mamhood Mamdani, da resposta àquilo que o autor designa por “questão nativa”. Esta passa por saber como uma pequena minoria estrangeira pôde governar uma maioria indígena (Mamdani, 1996). B. O’Laughlin, por seu lado, acusa Mamdani de sobrevalorizar a “questão nativa” em detrimento da “questão do trabalho”. No entender da autora, é na exploração económica que se encontra a explicação para os caminhos traçados quer pelos governos coloniais, quer pelos governos pós‑coloniais (O’Laughlin, 2000). Ainda que partam de questões diferentes, parece mais sensata a complementaridade das leituras do que a sua oposição. Para a presente discussão, a ideia a reter é que os Estados coloniais seguiram por duas vias, que constituíram duas respostas às questões da governação e da exploração lucrativa e cujas consequências ainda hoje se reflectem nas sociedades africanas: governo directo (direct rule) e governo indirecto (indirect rule). Em regra, o primeiro é associado às colónias francesas, o segundo às britânicas, o que, como se verá, nem sempre coincidiu com a realidade (Mamdani, 1996; Gentili, 1999; O’Laughlin, 2000).

5O governo directo pressupõe a existência de uma única ordem jurídica, assente nas leis da Europa, não reconhecendo qualquer instituição africana. Os “nativos” obedeciam às leis europeias, ainda que apenas os “civilizados” acedessem aos direitos europeus. A sociedade civil era concebida como a sociedade civilizada, de onde eram excluídos os incivilizados (Mamdani, 1996: 16, 17).

6O colonialismo francês adoptou, pelo menos em teoria, a doutrina da assimilação que se insere nesta forma de governo directo. O seu primeiro e mais importante defensor foi Louis Faidherbe, governador do Senegal em 1854. Coerente com as teorias evolucionistas, o assimilacionismo partia de um pressuposto de superioridade da cultura e da civilização francesas, concebendo a colonização não só como legítima, mas como um dever da França, que tinha uma missão civilizadora. O domínio concretizava-se num sistema colonial centralizado e hierárquico e na sujeição da maioria da população ao regime do indigenato (indigénat). Este estabelecia o cumprimento de obrigações específicas e dava aos administradores distritais o poder de imporem sanções penais sem obrigação de constituir tribunal, sanções das quais não havia possibilidade de recurso. Permaneceu sempre reduzido o número de indivíduos que cumpriam os requisitos necessários para obterem o estatuto de assimilados e, assim, acederem a um conjunto de direitos dos cidadãos. As autoridades tradicionais não eram reconhecidas. O controlo da população, seguindo a lógica de “dividir para reinar”, passou pela fragmentação dos sistemas políticos centralizados, pela destituição dos chefes e pela criação de divisões territoriais e administrativas totalmente artificiais. Existiram muitas divergências entre os princípios da colonização e os seus modos de aplicação, pelo que estes quase nunca coincidiram (Roberts e Mann, 1991: 16, 17; Gentili, 1999: 197, 198).

7O governo indirecto parte de uma concepção oposta à universalista, assentando na diferenciação. Foi no início do século XX, na Nigéria e no Norte do Uganda, que Frederik Lugard experimentou esta forma de governo, que, após a I Guerra Mundial iria difundir-se pela África Ocidental, Oriental e Austral. O governo indirecto assumia a demarcação entre não nativos e nativos, que separava cuidadosamente pelas distintas ordens normativas a que os sujeitava (direito civil e direito costumeiro); e entre governo colonial, que se ocupava dos problemas gerais de gestão de recursos, e governo indígena, que assentava na construção de administrações nativas e dependia da ligação com os chefes tradicionais (selectivamente reconstituídos ou criados à medida das necessidades do poder colonial) (Roberts e Mann, 1991; Mamdani, 1996; Gentili, 1999). Tratava-se, como afirma Boaventura de Sousa Santos (2003: 64), de um regime assente na disjunção entre controlo político e controle administrativo, o primeiro altamente concentrado, o segundo muito selectivo e descentralizado.

8Cada grupo étnico era forçado a ter o seu próprio direito costumeiro que, administrado pelo chefe, regulava as relações nas questões de terra, família e trabalho. Se a Europa tinha nações, a África era concebida como tendo as suas tribos. Se cada nação europeia tinha o seu próprio Estado e o seu direito civil, a cada tribo africana correspondiam uma autoridade nativa e um direito costumeiro (Mamdani, 1996: 111). Embora, como afirma Gentili (1999: 212), não se considerasse possível ou desejável que as civilizações indígenas evoluíssem para formas de modernização análogas às que caracterizavam os Estados‑nação europeus, isto não implicava que os governos coloniais se abstraíssem de interferir. Fizeram-no com a criação de tribunais e a (re)criação dos direitos costumeiros, aproximando o sistema nativo de concepções mais modernas de justiça. Reportando-se aos tribunais nativos, Sally Falk Moore refere duas linhas de acção por parte do poder colonial: uma de manutenção dos costumes, outra de mudança e modernização (Moore, 1992: 14).

9Para preservarem a autoridade, os chefes africanos viam-se obrigados a aceitar a cooptação no interior do quadro territorial e normativo imposto pelos governos coloniais. Dessa forma, conseguiam “manter parte das prerrogativas do seu estatuto e, assim, obter privilégios na distribuição de terras, trabalho, financiamento, acesso aos mercados, em economias que estavam a mudar” (Gentili, 1999: 290). Alguns chefes aliaram-se ao poder colonial, outros foram substituídos. Mas, se estes podiam ser reconstituídos selectivamente na criação das administrações nativas, de acordo com Gentili, o governo colonial procurava colaborar com chefes legítimos, optando por outros apenas quando tal não fosse possível (1999: 213, 114).

10A novidade não estava, de acordo com Mamdani (1996), na interpretação ou recriação do costume por parte dos que controlavam as instituições tradicionais, mas sim no privilégio da instituição das várias chefias tradicionais como única autoridade costumeira. A África pré-colonial não tinha apenas uma autoridade costumeira, mas várias. A maioria dos africanos movia-se entre múltiplas identidades, definindo-se em determinado momento como súbditos do chefe, noutro, enquanto membros de um culto, noutro ainda, como parte de um clã, ou de um grupo (Ranger, 1992: 248; Mamdani, 2001: 655). A novidade estava, ainda, no fim das formas de controlo popular a que os chefes tradicionalmente estavam sujeitos. De acordo com T. W. Bennett (1998), esperava-se que os chefes tradicionais governassem o seu povo de forma sensata e julgassem as disputas de forma justa. Os chefes tinham rivais que os desafiavam e, caso governassem de forma tirana, sabiam que teriam de enfrentar a revolta ou a sucessão. Nenhum chefe sensato tomava as grandes decisões sem consultar os conselheiros, que representavam a voz das opiniões correntes. Segundo Bennett, o governo indirecto, ao cooptar os chefes para o governo colonial, pôs fim a este equilíbrio. Para Mamdani, na medida em que as decisões deixam de ser negociadas, tende a ser a força e não a tradição que torna inteligível os poderes dos chefes sobre os camponeses. Não era no nível central que o Estado colonial localizava a violência, mas sim no nível local, através dos tribunais que garantiam o cumprimento das decisões. Ainda que o uso da força fosse proibido em todas as colónias britânicas depois da I Guerra Mundial, a proibição não era aplicada às autoridades nativas. Tudo o que fosse considerado costumeiro era legítimo (Mamdani, 1996: 286, 287). Oomen lembra, no entanto, que, apesar da nova realidade, os chefes nunca puderam negligenciar totalmente as opiniões dos seus súbditos. Se não queriam ser assassinados, apedrejados, queimados nas suas casas ou afastados, tinham que manter alguma forma de legitimidade local (Oomen, 2005: 20).

11A distinção entre Estados de colonialismo directo e indirecto deixa de fazer sentido na fase tardia do colonialismo. A assimilação francesa passou a andar a par da “associação”, designação que os franceses atribuíram às formas de governo indirecto. De acordo com Mamdani, com o Scramble for Africa, ficou completa a viragem de um colonialismo de missão civilizadora para uma administração assente na lei e na ordem, do progresso para o poder. Isto não significa que o governo directo fosse totalmente colocado de lado. Os dois princípios de dominação tornaram-se meios complementares de controlo. O governo directo era a forma de poder urbano, o governo indirecto era a forma de poder rural. Para Mamdani, este dois tipos de governo são variantes do despotismo. O primeiro assenta num despotismo centralizado; o segundo, num despotismo descentralizado. O Estado era a face de Janus, bifurcado, duas formas de poder sob uma única autoridade hegemónica. Se o poder urbano falava a linguagem da sociedade civil e dos direitos civis, o poder rural falava a da comunidade e da cultura; se o poder civil afirmava defender os direitos, o poder costumeiro prometia fazer cumprir a tradição (Mamdani, 1996).

3. A tradição inventada: um movimento de sentido único?

12O domínio colonial marcou a história de África não só ao transformar a realidade, mas também ao contá-la à sua maneira. Um provérbio africano, divulgado por Chinua Achebe, expressa precisamente essa ideia: “até que os leões possuam os seus próprios historiadores, a história da caça glorificará para sempre o caçador”(Gentili, 1999: 7). Esta máxima remete-nos para duas reflexões fundamentais na análise da realidade africana: a primeira é que a história foi e continua a ser, muitas vezes, a mensagem que o colonizador quis divulgar; a segunda é que o poder não circula apenas numa direcção, isto é, a história do colonizado fez-se também de resistências e tem que ser analisada à luz das mesmas.

13Assim, na análise do direito costumeiro africano configuram-se, desde logo, duas observações. A ideia da tradição como conjunto de regras, normas, práticas e valores de antiguidade imemorial que foram preservados durante anos pelas sociedades africanas e que regulam as interacções dos membros dessas sociedades (Chanda, 2006: 49) é a versão dos colonizadores e ainda não deixou de ser contada. A concepção de uma sociedade profundamente conservadora funcionou como instrumento de reprodução de um continente atrasado, relutante à modernização, permitindo assim uma exploração capitalista que beneficiava apenas os europeus (Ranger, 1992). A ideia da não privatização da terra, concebida como parte do direito costumeiro, é um dos principais exemplos. Não só tendia a impedir a entrada dos africanos no mundo capitalista, como os mantinha em estreita dependência dos chefes, a quem cabia, sob garantia de lealdade para com o governo, a distribuição das terras (Chanock, 1991). No entanto, aquele provérbio também nos remete para a imagem de resistência dos subordinados, isto é, para o seu papel na construção da história e, portanto, no processo de criação e recriação dessa tradição inventada. As próximas páginas analisam a dialéctica da construção da tradição a partir de alguns trabalhos e reflexões que têm vindo a ser desenvolvidos.

14Ainda que, como foi referido, os europeus, ao chegarem a África, concebessem a tradição como imutável, não existia um corpo fixo de normas tradicionais, mas, antes, várias tradições e normas conflituantes apoiadas por diferentes vozes. Quando começaram a demarcar tribos e a cristalizar normas, o contexto era precisamente de profundas mudanças, que iam desde a sucessão de Estados conquistados, ao fim da escravatura e ao despontar do trabalho migratório. Assim, não só o colonialismo veio a transformar o costumeiro, como o período pré-colonial não podia rever-se num mundo tradicional onde reinava o consenso, a paz e o costume (Mamdani, 1996: 118, 119; Chanock, 1998: 9, 10).

15Ao nomearem chefes tradicionais e anciãos como informantes, representantes da tradição, os colonizadores apoiaram uma voz masculina e mais velha, que excluía as posições e as expectativas das mulheres e dos jovens, privilegiando, assim, uma versão da tradição, em detrimento de tantas outras (Chanock, 1989; Roberts e Mann, 1991; Mamdani, 1996; Oomen, 2005). Os que estavam em condições de contribuir para a definição do costume procuravam salvaguardar os seus interesses. Os mais velhos apelavam à tradição com vista a defender o domínio dos meios rurais de produção contra os desafios impostos pelos mais novos; os homens, para a garantir o controlo sobre as mulheres; os chefes e as aristocracias governantes para manter ou estender o controlo sobre os seus súbditos; e a população indígena, com vista a assegurar que os migrantes não adquiriam direitos políticos ou económicos (Ranger, 1992: 254). Servindo-se da cláusula de repugnância, era ao governo colonial que cabia a definição última do costume codificado.

16Não só os chefes tradicionais burocratizados ou os administradores e funcionários coloniais fizeram parte do processo de reconhecimento ou, tantas vezes, de codificação do direito costumeiro. Muitos dos primeiros antropólogos e etnógrafos estiveram ao serviço do poder colonial. Conceberam-se tribos fechadas, com sistemas jurídicos inflexíveis, passíveis de caber em descrições e categorias definidas a partir de testemunhos seleccionados. O famoso livro, de 1938, de Isaac Schapera, Handbook of Tswana Law and Custom,é um exemplo deste tipo de antropologia (Roberts e Mann, 1991: 6; Mamdani, 1996: 129; Oomen, 2005: 17).

17Nos anos 60, com Max Gluckman (1955), começou a perceber-se que o estudo do direito costumeiro tinha que ir além das conversas com grupos de anciãos e partir para a análise dos processos de adjudicação e do contexto de ocorrência dos mesmos. Com a evolução da disciplina, a valorização da contextualização histórica das análises e as abordagens crescentemente dinâmicas do direito e do pluralismo jurídico, foi ficando clara a ideia de que não existe, nem nunca existiu um corpo fixo de direito costumeiro. Começaram, então, a usar-se expressões como “invenção da tradição”, “invenção da etnia”, “mito do direito costumeiro” (Roberts e Mann, 1991; Hobsbawm e Ranger, 1992; Mamdani, 1996; Gentili: 1999; Wilson, 2000; Oomen, 2005). Terence Ranger, na clássica obra The Invention of Tradition, que organiza com Eric Hobsbawm, argumenta que a realidade não passou tanto pela mudança das tradições para se adaptarem a novas circunstâncias, mas pela sua solidificação, isto é, pelo fim da sua capacidade de adaptabilidade. Assim, afirma em determinado ponto, o que foi designado por direito costumeiro, direitos de terra costumeiros, estrutura política comunitária, foi, na verdade, inventado pela codificação colonial (Ranger, 1992: 247-251).

18A referência à invenção da tradição não compreende necessariamente a ideia de um processo de construção exclusivamente de cima para baixo, que implica sempre a imposição de uma visão única e um congelamento permanente das normas. Assim, Boaventura de Sousa Santos reconhece, por um lado, a existência de um processo de invenção da tradição em que “as lógicas, os universos simbólicos e as práticas locais, sempre dinâmicas e mutantes, foram convertidas em tradições rígidas protagonizadas por autoridades incontestadas”, crendo, em simultâneo que esta é apenas uma versão parcial da história. Para o autor, “a utilização das autoridades tradicionais por parte do poder colonial é uma parte importante da história, mas não é a história toda”. Desde logo, “as invenções coloniais não foram feitas a partir do nada”, mas “recorreram a um material identitário, que obviamente distorceram, mas que, muitas vezes, lhes preexistia sob a forma de Estados pré-coloniais, povos, reinos, linhagens, línguas, etc.” (Santos, 2003: 76, 77).

19Também Mahmood Mamdani reconhece que o direito costumeiro não foi construído a partir do nada, admitindo que o costume não era sempre imposto de cima, inventado ou construído, mas o resultado de uma luta entre várias forças. Coloca, no entanto, a tónica no contexto institucional em que se trava a luta e este é marcado pelo enviesamento a favor das autoridades nomeadas pelo Estado, que, em última análise, estabelecia os limites sob a forma de uma “cláusula de repugnância”. Tratava-se de um jogo em que os dados estavam viciados. Mamdani recusa qualquer ideia de opção, argumentando que não havia nada de voluntário sobre o costume no período colonial. Para ele “mais do que reproduzido através da sanção social, o costume colonial era imposto com um chicote por uma constelação de autoridades costumeiras – e, se necessário, com o cano de uma arma pelas forças do Estado central” (Mamdani, 1996).

20Mamdani e Santos representam dois tipos de leitura da história que, centrando o olhar em aspectos diferentes do processo de construção dos direitos costumeiros, conduzem a posições divergentes, mais ou menos optimistas, quanto ao significado e ao potencial democratizador das justiças tradicionais e comunitárias nos dias de hoje. Privilegio uma abordagem crítica e complementar das várias leituras. Só esta conduzirá a uma apreciação mais rica da história, concretamente, da construção da realidade jurídica nos períodos colonial e pós-colonial. A divisão entre autores “centralistas jurídicos”, para quem o pluralismo jurídico é mera ficção jurídica, e “pluralistas jurídicos”, que apresenta Richard Wilson (2000: 77, 78), poderá ser válida como mais um instrumento analítico, mas não tem que conduzir-nos a abordagens dicotómicas. Entre os primeiros, Wilson destaca Martin Chanock e, entre os segundos, Sally Falk Moore. Em boa verdade, ambos dispensam a utilização do conceito “pluralismo jurídico”, não estando, qualquer deles, no meu entender, vinculado a uma concepção centralista e proporcionando ambos um trabalho importante para compreender a interlegalidade no contexto africano. Do mesmo modo, Boaventura de Sousa Santos e MahmoodMamdani, segundo a leitura de Wilson, o primeiro pluralista e o segundo centralista, não apresentam abordagens necessariamente excludentes.

21Nas análises de qualquer um destes teóricos está presente a ideia de que não existia nos momentos das várias independências um direito tradicional africano puro, aceite igualmente por todos, libertador, que se opunha ao direito estatal, estrangeiro, imposto. Aquilo que os Europeus definiram como direito costumeiro foi uma construção, concebida através de uma série de confrontações entre europeus e africanos, africanos e africanos, europeus e europeus, homens e mulheres, jovens e velhos, governantes e governados (Starr e Collier, 1989; Roberts e Mann, 1991; Moore, 1992; Chanock, 1998; Mamdani, 1996, 2001; Nina e Schärf, 2001; Santos, 2003).

22Podemos lembrar, como fazem Mamdani ou Chanock, o desequilíbrio de relações de poder em que tais conflitos ocorreram e a capacidade que o Estado teve de limitar o costumeiro sob a forma de “cláusula de repugnância”. Podemos, por outro lado, evocar o conceito de “campo social semi -autónomo”, que nos remete para a ideia de que os campos sociais têm capacidade de gerar internamente normas e meios de induzir o seu cumprimento, estão inseridos numa matriz social mais alargada que os afecta e invade, os influencia normativamente, mas não os determina (Moore, 2000). Os conceitos de “direito vivo”, o direito que regula a vida, ainda que não tenha sido colocado em proposições jurídicas (Ehrlich, 1926), e o de “direito costumeiro vivo” (Niekerk, 1998; Curran e Bonthuys, 2004), bem como o conceito de interlegalidade, segundo o qual as ordens normativas, longe de serem estáticas, cruzam-se, influenciam-se e transformam-se (Santos, 2000, 2003), devem também ser trazidos à discussão. Estes instrumentos analíticos remetem-nos para as margens de liberdade dos actores sociais e para a ideia de que a regulação não se limita ao direito codificado ou imposto, mas resulta do cruzamento dos direitos vários que vivem e se interligam na sociedade. Ou seja, há mais direito do que o que Estado conhece, independentemente do número de ordens jurídicas que este reconheça.

23Alguns autores recusam o conceito de pluralismo jurídico, argumentando não existirem vários direitos (europeu, costumeiro, islâmico, indígena), mas um único sistema jurídico colonial, que os integra no seu ordenamento (Roberts e Mann, 1991). Evocam o conceito que John Griffiths cunhou de “pluralismo jurídico fraco”. Este resulta do reconhecimento e da incorporação do direito costumeiro por parte do Estado, não sendo incompatível com a concepção de centralismo jurídico (Griffiths, 1986). Estas leituras estão próximas da imagem de Estado bifurcado, que assenta na ideia de coexistência de um sistema de primeira e outro de segunda classe, ambos definidos pelo Estado, em vez de um sistema genuinamente plural (Mamdani, 1996).

24No entanto, como aponta Woodman (1998), o reconhecimento estatal de vários direitos não é incompatível com a existência de uma pluralidade jurídica para lá daquela que o Estado estabelece. Na linguagem deste autor, o “pluralismo jurídico estatal” não é incongruente com o “pluralismo jurídico profundo”, ainda que seja necessário diferenciá-los. Boaventura de Sousa Santos distingue o pluralismo jurídico em sentido amplo do pluralismo jurídico interno. O primeiro diz respeito aos vários direitos que circulam na sociedade e se interligam; o segundo diz respeito ao pluralismo interno ao Estado e deriva da condição heterogénea do mesmo. O conceito de Estado heterogéneo “requer a coexistência de diferentes lógicas de regulação executadas por diferentes instituições do Estado com muito pouca comunicação entre si”. A definição de pluralismo jurídico interno remete-nos, assim, para a imagem de um Estado cuja actuação vai além do que o próprio define e controla (Santos, 2003: 57).

25Sally Falk Moore (1992), a partir do trabalho de campo que desenvolveu em Kilimanjaro, mostra como, ao lado das imposições violentas do colonialismo, se desenvolveram estratégias de resposta, embora variáveis no espaço e no tempo. Ainda que a população de Kilimanjaro não tivesse como rejeitar as estruturas institucionais impostas, nomeadamente os tribunais locais, uma vez que grande parte da gestão diária era deixada nas mãos dos africanos, a prática tendia a ser adaptada aos fins políticos dos actores locais. Estes mantinham uma margem de manobra no interior do espaço semi‑autónomo, à parte do qual eram expostos à lógica dos governantes estrangeiros. Se o controlo colonial dos tribunais nativos deveria ser construído com base nos registos escritos, a deturpação dos mesmos era gerida de forma a condicionar a informação que chegava às autoridades coloniais. Assim, a rule of law era continuamente frustrada por irregularidades. Se estas, por vezes, resultavam de ineficiência ou de ausência de competências, eram também usadas como estratégias de conservação do poder local e de criação de obstáculos no caminho das autoridades. No entanto, uma vez que a má fé deliberada envolvia implicações políticas desconfortáveis, as autoridades preferiam atribuir a situação à incompetência, à ineficiência e à ignorância. Como afirma a autora, “pode constituir algum conforto enfatizar competências superiores quando se está a perder o jogo”. Esta frase vai precisamente no sentido do provérbio acima mencionado: se são os caçadores quem conta a história, teremos apenas a sua versão vitoriosa.

26Se o direito costumeiro definido pelo Estado pode ser influenciado pelo direito vivo da comunidade, é evidente que este se manteve relevante na gestão das relações quotidianas, sendo administrado no seio da família ou de outras instâncias que funcionavam à revelia do Estado. É nesse sentido que aponta Gardiol van Niekerk (2001: 15) quando, reportando-se ao contexto sul‑africano, afirma que raramente os indígenas suportavam o direito imposto. Ou lhe obedeciam por receito da punição ou o ignoravam, mantendo sob forma não oficial as suas leis e instituições indígenas. Veja-se o testemunho ilustrativo de um magistrado sul-africano, que estudou e exerceu como juiz durante o período do Apartheid:

Foi só umas semanas mais tarde que o Prof. Van den Heever veio ensinar-nos o direito bantu, como parte do direito privado […]. Embora ele tivesse dito que estava a ensinar o direito costumeiro aplicável na África do Sul, o modo como sublinhou o poder dos homens e o perpétuo estatuto inferior das mulheres convenceu-me de que não estaria a falar sobre os costumes dos povos africanos, aos quais eu pertencia, até ele nos ter revelado que estava a referir‑se às cláusulas do Acto Administrativo Nativo e aos julgamentos do Tribunal de Recurso Nativo, que se fundamentavam naquele Acto. […]

Não parecia, de modo nenhum, que estávamos a discutir os nossos próprios costumes, em que a tomada de decisão era exercida no espírito da solidariedade colectiva baseado no parentesco. O chefe de família era individualizado como um monstro poderoso que quase vendia as irmãs e as filhas em troca dos pagamentos do lobolo. (Ndima, 2004: 7)

4. O Estado pós-colonial e as justiças comunitárias

27Na viragem pós-colonial, não podia haver um direito tradicional puro africano, aceite por todos. Nunca existiu. Isto não significa que, no momento da independência dos países africanos, a opção tenha sido sempre desmantelar a estrutura do costumeiro. Mamdani divide os Estados em duas categorias principais: os estados conservadores e os estados radicais. Os primeirosdefendiam a ideia do costumeiro como a autêntica tradição africana e vieram a reproduzir o legado dual do colonialismo. A hierarquia do Estado local, dos chefes tradicionais às autoridades nativas, manteve-se tal como no período colonial. O direito costumeiro continuou a funcionar como parte da tradição e o chefe permaneceu a autoridade que impunha tal direito. A alternativa ao poder costumeiro foi tentada pelos regimes de partido único, nos Estados radicais, através do desmantelamento da autoridade costumeira. A ideia era a mudança e não a continuidade. Em alguns casos, a constelação de direitos costumeiros definidos etnicamente foi substituída por um único direito costumeiro, que transcendia as fronteiras étnicas (Mamdani, 1996, 1998).

28Mesmo em países que, no pós-independência, rejeitaram as autoridades tradicionais, os recentes processos de democratização e construção de economias neoliberais têm sido acompanhados por processos de descentralização, apoiados pelo Banco Mundial, no âmbito dos quais ressurge a discussão do papel a atribuir às autoridades tradicionais como intermediárias entre o Estado e o cidadão. Se, à primeira vista, o padrão de transferência de poder associado à chefia tradicional aparenta ser um anacronismo, a verdade é que os chefes tradicionais têm vindo a identificar novos espaços nos actuais cenários políticos e desempenham, no campo da resolução de conflitos, um papel importante (R. van Nieuwaal, 1996: 40). As autoridades tradicionais possuem uma capacidade de adaptação às mudanças sociopolíticas que lhe permite manterem-se vivas. São como, afirma R. van Nieuwaal (1996), “elásticas”, ou, como mostra André C. José, “ardilosas”, na medida em que detêm um poder e uma habilidade política que lhes permite responder às imposições do Estado ou de entidades públicas e privadas, acatando selectivamente compromissos, e manter a legitimidade junto das comunidades (José, 2005).

29Foram essas capacidades que permitiram que as autoridades tradicionais e o direito costumeiro não fossem necessariamente rejeitados pela população findo o regime que os instrumentalizou. Martin Chanock (1998) afirma que o facto de o direito costumeiro ter sido continuadamente inventado não significa que seja ilegítimo. Sally Falk Moore, ainda que admita que os tribunais costumeiros foram um elo na cadeia de organização do Estado colonial, o vínculo a uma concepção de governo não africana que os tornou diferentes de tribunais puramente ‘locais’, defende que muitos africanos vieram a conceber estes tribunais locais coloniais e os seus sucessores pós--coloniais como instituições africanas. Por isso, mesmo que outras razões não houvesse, eles são‑no de facto.

30São vários os autores que partilham desta opinião. T. W. Bennett (1998: 15), por exemplo, defende que, na África do Sul, os chefes tradicionais continuam a atrair um poder popular considerável, argumentando que proporcionam uma forma de governo local adaptável, mais próxima do sentimento da comunidade do que o Estado central. Vários estudos levados a cabo pelo Ministério da Administração Estatal moçambicano concluíram que, apesar das diferenças de região para região, as autoridades tradicionais estão presentes ao longo do território nacional e continuam a trabalhar com as comunidades (Alfane, 1996; Cuahela, 2007). Reportando-se ao mesmo país, Meneses et al. concluem, a partir do amplo estudo empírico que levaram a cabo, que “as autoridades tradicionais manipulam alguns aspectos ‘tradicionais’, enquanto marcas legitimadoras’ da sua autoridade, ao mesmo tempo que utilizam elementos ‘modernos’ – como os partidos políticos – para sedimentar o seu poder” (2003: 417).

31Barbara Oomen (2002), centrando-se no contexto sul-africano, critica a concepção simplista das duas posições recorrentes: uma que assenta na ideia das comunidades africanas e na legitimidade cultural, crendo que as pessoas continuam a dever fidelidade às autoridades tradicionais; outra que crê na perda total da legitimidade dos chefes tradicionais devido ao seu envolvimento com o governo do Apartheid. Oomen conduziu um estudo em Sekhukhune, na África do Sul e verificou que 80% da população assume apoiar um líder tradicional. O apoio não é estático, incondicional, mas dinâmico, resultado de um permanente diálogo entre governantes e governados. O apoio e o recurso à instituição dependem dos benefícios que os indivíduos lhes reconhecem. As motivações são, em grande medida, individuais: a mulher que sente que o chefe a pode proteger das ofensas do marido, o trabalhador migrante para quem ele significa o lar. Assim, se a ideia romântica da idílica sociedade tradicional não é real, também está longe de ser claro que os chefes tradicionais e o direito que aplicam não sejam reconhecidos como legítimos (Oomen, 2002). Como afirma R. van Niuwaal, o chefe tem que se actualizar, traduzir as expectativas correntes, nomeadamente na forma de resolução de conflitos, harmonizando-a com as mudanças sociais. Enquanto líder tradicional e administrador da justiça, esta questão é de extrema importância. Se actuar de outra forma, não cumprirá o seu papel e cometerá uma espécie de suicídio político (R. van Nieuwaal, 1996: 64).

32Do estudo mencionado de Barbara Oomen, resultou ainda que a expressão sul-africana “não pode haver dois touros no mesmo estábulo”, usada para caracterizar a relação entre as autoridades tradicionais e os governos locais eleitos, não descreve a realidade. À população não incomoda o pluralismo institucional. A pluralidade das instâncias de resolução de conflitos permite que os litigantes façam uma utilização selectiva das mesmas, usufruindo daquilo que vem sendo designado por forum-shopping. No que diz respeito às funções de resolução de conflitos dos líderes tradicionais, podemos esperar que tribunais judiciais ou outros tribunais criados pelo Estado possam conviver, em situações de maior ou menor rivalidade, com os líderes tradicionais.

33Não será apenas entre si que Estado e chefes tradicionais partilham o papel de resolução de conflitos. Como afirma Der Waal (2006: 248), “ainda que a atenção dos estudos sobre direito costumeiro recaia normalmente sobre os mecanismos formais, existe um conjunto de mecanismos informais de resolução de litígios que devem ser tidos em conta se se pretende obter uma imagem global de uma realidade fluida e complexa”. Paula Meneses (2005), referindo-se ao contexto moçambicano, afirma que muitos estudos tendem a enfatizar o papel das autoridades tradicionais, esquecendo o vasto leque de autoridades legítimas nas comunidades, como é o caso dos médicos tradicionais. Um trabalho de investigação sobre as várias justiças que actuam em Moçambique deu conta de uma multiplicidade de instâncias variadas que, em meios urbanos e rurais, resolvem conflitos (Santos e Trindade, 2003). Reportando-se à África do Sul, Nierkerk (1998) faz referência à aplicação do “direito vivo indígena”, quer por instituições oficiais, quer por instituições não oficiais, que têm vindo a surgir nas áreas metropolitanas. Efectivamente, a maior ou menor legitimidade auferida pelas autoridades tradicionais não impede a criação, a partir da comunidade, de outras formas de resolução de litígios, que assumem configurações diversas e resolvem conflitos com base num “direito vivo”, negociado e em constante mutação.

5. Pode o pluralismo jurídico ser emancipatório?

34A grande crítica apontada aos defensores do pluralismo jurídico em África é a de romantizarem o passado, ignorando que este foi marcado pela deturpação e a cristalização das normas por parte dos colonizadores e que o pluralismo jurídico criou e continua a criar duas formas de cidadania: uma de primeira classe, outra de segunda classe (Mamdani, 1996). No entanto, a pluralidade jurídica africana é mais do que uma ficção inventada pelo Estado colonial. Como sugere Boaventura de Sousa Santos (2006), é necessário olhar o subalterno dentro e fora da sua posição de subalternidade. Analisar as instâncias comunitárias de resolução de justiça apenas a partir do que o colonialismo reconheceu, criou e subordinou, negando toda a pluralidade jurídica e a interlegalidade que estão para além disso, reflecte uma posição eurocêntrica.

35Como argumenta Joanna Stevens (2001: 5), talvez devêssemos preocupar‑nos menos com a romantização do passado africano, que afinal foi reconfigurado pelos colonizadores, do que com a romantização das instituições jurídicas que hoje são importadas do Ocidente. Issa Shivji argumenta que as noções de direito costumeiro envolvidas numa imagem de consenso e harmonia social idílica, embora exageradas, podem estar ainda próximas da verdade. Para o autor, isso é certamente verdade quando contrastadas com as noções de direito e justiça ocidentais (2000). Na pluralidade, podemos encontrar modelos alternativos à justiça e ao direito de inspiração neoliberal que se mostrem não só mais adequados a determinados contextos culturais, mas também permitam uma referência à criação de modelos mais democráticos de justiça em todo o mundo.

36Conceber, à partida, as justiças comunitárias como “justiça de segunda” carrega consigo o preconceito de uma hierarquização na qual a justiça de cariz ocidental assume sempre uma posição de superioridade. Mesmo nos países do Norte, essa visão é hoje posta em causa (Pedroso, 2002; Bonafé-Schmitt, 1992). Os estudos que têm vindo a ser realizados em África dão conta de formas de justiça muito diversificadas: algumas são próximas das instâncias e dos antigos chefes tradicionais, outras constituem realidades novas surgidas a partir da comunidade, com ou sem impulso do Estado. São múltiplos os benefícios atribuídos às justiças comunitárias no tocante à promoção do acesso à justiça. Eles passam pela proximidade cultural e geográfica; pelos menores custos impostos aos litigantes; pela utilização de formas de resolução de conflitos assentes na conciliação, mediação ou arbitragem; pela utilização das línguas locais; e pela libertação dos tribunais judiciais de muitos processos (Bennett, 1998; Santos e Trindade, 2003; Hinz, 2006; Waal, 2006).

37Der Waal (2006) aduz um argumento fundamental. Segundo o autor, o direito costumeiro e os tribunais que o administram não assentam tanto em normas e tradições, mas, antes de mais, em formas de adjudicação comunitárias. Os tribunais costumeiros, afirma, mais do que impor normas, procuram soluções. O direito costumeiro e as suas instituições podem albergar contradições e fluidez. A pluralidade do direito costumeiro não é apenas uma questão de diferentes sistemas, mas também de pluralidade no interior dos sistemas. Assim, conclui, o direito costumeiro é um sistema não dispendioso, de adjudicação e arbitragem socialmente sensíveis, dirigido às populações pobres e rurais, que vem envolvido num discurso sobre a tradição e o patriarcado. Para ser entendido, é necessário analisar a forma como actua, isto é, o direito em acção.

38Apesar das vantagens, as justiças tradicionais e as restantes justiças comunitárias têm sido confrontadas com críticas, que tendem a dar voz ao argumento de constituírem uma justiça de segunda. Wilfried Schärf (2003) chama a atenção para a necessidade de não se pintar em tons demasiado rosa o quadro das justiças comunitárias, referindo-se às justiças tradicionais como uma realidade dura, que proporciona uma justiça dura. Grande parte das críticas prende-se com os direitos das mulheres. Muitos/as académicos/as e activistas acusam os direitos tradicionais africanos de serem patriarcais e tenderem a reproduzir a posição subalterna das mulheres. Este é, sem dúvida, um debate complexo, cuja resposta passa por encontrar o complicado equilíbrio entre o direito à igualdade e o direito à diferença. Existem diferentes estudos sobre a questão. Alguns apresentam conclusões optimistas e acreditam na capacidade de transformação das instâncias comunitárias e no poder de negociação da mulher no interior das mesmas (Griffiths, 1997; Hirsch, 1998), outros são menos confiantes no papel das instâncias comunitárias estudadas (Khadiagala, 2001).

39Como defendem Pedroso et al. ao referirem-se à justiça informal ou alternativa dos países do Norte, as críticas não são suficientes para desacreditar formas de justiça diferenciadas, mas devem manter-nos vigilantes (Pedroso et al., 2002: 38-49). E a vigilância só pode ser feita recorrendo ao conhecimento das formas de actuação locais e não a generalizações, isto é, contribuindo para o conhecimento da diversidade e não para o desconhecimento e a desvalorização de outras práticas que não as hegemónicas. Avançar nesta discussão passa pela elaboração de estudos contextualizados, e não meramente teóricos, que analisem o caminho traçado pelos homens e pelas mulheres na matriz das conjugações normativas e das várias instâncias comunitárias de resolução de conflitos que têm ao seu dispor, e passa também por perceber se na pluralidade jurídica e na interlegalidade encontramos pelo menos parte da resposta a um dos grandes desafios dos países democráticos: a promoção do acesso à justiça de todos e de todas. Se, como afirma Boaventura de Sousa Santos, “não há nada de intrinsecamente bom, progressista e emancipatório no pluralismo jurídico” (2002: 89), o pluralismo jurídico é um campo de estudo privilegiado para a sociologia das ausências e das emergências que o autor propõe contra o desperdício da experiência. Esta proposta parte da ideia que “o que não existe é, na verdade, activamente produzido como não existente, isto é, como uma alternativa não credível ao que existe” e visa conhecer e credibilizar a diversidade das práticas sociais existentes no mundo, frente às práticas hegemónicas concebidas como únicas ou como únicas credíveis (Santos, 2006).

O que vem a ser o pluralismo jurídico?

O que o autor Boaventura de Sousa Santos concluiu sobre o direito de Pasárgada?

Como o autor explica e fundamenta uma situação de pluralismo jurídico?

Quais são os tipos de pluralismo jurídico?