Artigo publicado na revista “Temas Atuais de Direito Processual: Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Arruda Alvim” Cecilia Mello – Advogada e Desembargadora Federal aposentada Resumo: O livre convencimento do julgador na valoração das provas produzidas no curso dos processos judiciais, seja na esfera civil, seja no âmbito penal, encontra limites. O dever de fundamentação das decisões previsto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, determina a sua análise sob diversas vertentes. Traz atreladas a exigência de imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade
da decisão, perpassando pelo princípio constitucional da garantia jurídica de o magistrado poder decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento. O princípio do livre convencimento motivado é o ponto comum entre os ramos do Direito Processual. A imprescindibilidade da fundamentação das decisões, mais que uma exigência própria do Estado Democrático de Direito, é um direito essencial do cidadão Palavras-chave: livre convencimento,
fundamentação das decisões, valoração das provas, constituição federal, direito processual. Sumário: 1. Introdução; 2. Motivação das decisões: uma garantia constitucional; 3. A perspectiva da análise das provas no processo civil e a busca da verdade pelo julgador; 4. Percepção das provas pelo juiz no processo penal à luz dos princípios processuais constitucionais. No exercício da prestação da atividade jurisdicional, a fim de que não haja
liberdade absoluta de escolha, foi criado o princípio da motivação das decisões judiciais, que funciona como meio de fiscalização da sociedade sobre a legalidade das decisões e a imparcialidade do juiz (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal). Diante dessa premissa, e em estreita afinidade com o preceito constitucional, está o princípio da persuasão racional do juiz, ou da livre apreciação das provas, cujos efeitos podem ser identificados nos processos de modo geral. Em
primeiro lugar, deixa-se evidente que a motivação das decisões pode ser analisada por diversos aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até a sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas na Constitucional Federal. Assim, ao valorar a prova, o juiz deve se submeter tanto à normatividade que se extrai da Carta Magna e das leis processuais quanto ao uso normativo da
lógica e da verdade, a partir das provas coletadas no processo. Sob a perspectiva processual civil, deverá o juiz respeitar os limites do livre convencimento e motivar a sua decisão, a fim de evitar a nulificação. Nesse aspecto, o Código de Processo Civil em vigor, por meio de alguns dispositivos, proporciona ao juiz – uma vez que não se trata de figura inerte ao processo – a possibilidade de determinar a produção de provas de ofício, especialmente quando se quer esclarecer fato que
interessa à decisão da causa. A independência do juiz e a liberdade de apreciação da prova exigem que os motivos que apoiaram a decisão sejam compatíveis com a realidade dos autos, sendo impossível desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para tanto. Em relação ao processo penal, essencialmente, o juiz irá permanecer inerte até o requerimento elaborado pela acusação ou pela defesa, em atendimento à previsão do artigo 3º-A do Código de Processo Penal; podendo, no entanto, de
ofício determinar a produção de provas em casos específicos, mas sempre sob a condição de não usurpar a função do órgão acusatório com objetivo de afastar o estado de não culpabilidade do réu. Finalmente, a conclusão retoma, em síntese, os principais aspectos tratados ao longo da análise do tema e que possibilitaram o reconhecimento da existência efetiva de limites constitucionais impostos ao livre convencimento do juiz na avaliação das provas, tanto em âmbito cível como na seara
criminal. Especificamente no Brasil, a Constituição Federal é a ordem jurídica fundamental da coletividade: determina os princípios diretivos, segundo os quais devem formar-se a unidade política e as tarefas estatais a serem exercidas; regula procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade. Para isso, cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total
jurídica.1 E no último aspecto, que nos interessa neste trabalho, a instrumentalização dada pelo poder estatal para a resolução de conflitos se concretiza por meio de uma sequência de atos jurídicos judiciais, levando ao nascimento do processo. Os processos devem seguir regras vigentes que
objetivam atingir certas finalidades, entre as quais se encontram a publicidade, a solução pacífica dos conflitos, o exercício da ampla defesa, a aceitação da decisão pelas partes, a celeridade e a previsibilidade.2 Essas regras vinculam as autoridades estatais e os particulares e objetivam garantir o
devido processo legal.3 Em regra, o processo possui natureza dialética, sendo facultado às partes dessa relação apresentar suas pretensões, fundamentos e
opiniões.4 Entre os processos legalmente regulamentados5, adquirem particular relevância os processos
judiciais, que são operacionalizados perante o Poder Judiciário com a finalidade de aplicar normas de sanção quando são desrespeitados os imperativos de conduta. Possuem as seguintes características: formalidade; definitividade; celeridade. Ressalta-se, ainda, que nem sempre essas regras permeiam a decisão e, muitas vezes, se constatam conflitos internos, em particular entre formalidade e celeridade, mas, devem guiar a atuação do
julgador.6 Acerca de tal perspectiva, a Carta Magna de 1215 já dispunha, em seu artigo 39, que: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não procederemos ou mandaremos proceder contra
ele, se não mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país.”.7 Iniciava-se, desse modo, a ideia do devido processo legal. Em seguimento, as Constituições Federais de 1824 (artigo 179, XI), de 1891 (artigo 72, § 15), de 1934 (artigo 102, § 8º), de 1946 (artigo
141, § 27), também traziam em seus textos a previsão do devido processo legal.8 Atualmente, essa garantia constitucional está disposta no bojo do artigo 5º, inciso LIV, da Carta Magna de 1988, trazendo alicerce para todas as codificações subordinadas no Brasil. Em sua origem histórica, a ideia de
devido processo legal está associada à proteção da liberdade e à noção de legalidade. Qualquer restrição à liberdade – assim entendida a esfera pessoal de liberdade que compreende também a propriedade – somente pode ser realizada mediante processo e julgamento previamente definidos em lei. Essa noção original de processo foi desenvolvida nas diversas ordens constitucionais e acabou sendo incorporada ao conjunto de axiomas fundamentais do constitucionalismo
contemporâneo.9 Nesse sentido, destaca-se que juiz e partes são os sujeitos principais da relação processual judicial, sem os quais esta não se completa. Dos sujeitos, entretanto, como órgão do Estado no exercício da função jurisdicional, é o juiz quem desempenha o papel preponderante. É a figura
central do processo.10 No direito brasileiro, é o juiz constitucional, ou natural, isto é, o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes
constitucionais.11 No exercício das suas funções, o magistrado deverá se sentir intérprete da lei, o órgão que manifesta sua vontade na solução do caso concreto, a vox legis. Nisso consiste a sua independência interna, dita independência
jurídica.12 A primeira característica inerente à figura do juiz corresponde à sua condição de imparcialidade no processo. Essa particularidade é reconhecida tanto por parte da
doutrina13, bem como pela jurisprudência dos tribunais superiores14, considerando que o magistrado deve
procurar pautar suas decisões com equilíbrio, sem se permitir envolver no aspecto político-ideológico intrínseco ao conflito levado ao seu conhecimento. Quando atuar em temas do âmbito político, o julgador deve estar a par de que possui critérios a serem respeitados. Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Wolfgang
Sarlet15 concluem: “(…) A ampliação dos legitimados a atuarem como ‘amigos da corte’, a fundamentação das decisões judiciais, o respeito ao limite mínimo de proteção ao direito, a busca de uma tutela jurisdicional necessária e adequada ao caso concreto são apenas alguns, entre outros possíveis
limites a serem tomados a sério pelo magistrado. Aliás, se todos fossem realmente ‘levados a sérios’ (R. Dworkin), não se alcançaria um consenso sobre a verdade – se é que ela existe –, mas se estaria mais próximo de uma tomada de decisão – em qual seara for, política ou jurídica – com bases mais democráticas.”. Outrossim, o debate acerca da imparcialidade ou parcialidade do julgador que emite opiniões cientificas em livros, artigos doutrinários, palestras, entrevistas e teses acadêmicas,
para julgar ações nas quais essas opiniões são discutidas, não é recente e não é componente suficiente para, isoladamente, implicar em parcialidade. Segundo o entendimento de Nelson Nery Júnior16: “A exteriorização de opiniões doutrinárias em publicações (livros e artigos), dissertações e teses
acadêmicas (v.g., mestrado, doutorado, livre docência), como também em palestras e conferências, não constitui per se causa de parcialidade do juiz. De outra parte, o juiz não fica vinculado às opiniões doutrinárias de seus escritos publicados, nem aos entendimentos que exteriorizou em sentenças que proferiu, pois “deve estar sempre aberto a novos e melhores argumentos.”. No mais, o inciso III do parágrafo único do artigo 95 da Carta Magna dispõe que é vedado ao juiz se dedicar à
atividade político-partidária, uma vez que compromete a sua imparcialidade. Por conseguinte, o segundo atributo diz respeito à independência, que tem uma dupla vertente. A uma, significa que o Poder Judiciário deve estar livre de interferências institucionais dos Poderes Executivo e Legislativo. A duas, que o órgão judicial e o juiz estão submetidos exclusivamente à lei e não a critérios particulares ou
discriminadores.17 Nesse aspecto, importa emergir o entendimento de José Frederico Marques18, que
aponta a independência do juiz como sendo de ordem política e de ordem jurídica: aquela, é a base e alicerce da última, consiste nas garantias que cercam os membros da magistratura, tais como a irredutibilidade de vencimentos, a inamovibilidade e vitaliciedade; a independência jurídica, por sua vez, é a não-subordinação do juiz, quando no exercício de suas funções, a não ser a lei. Frente a isso, o legislador estabeleceu no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal que as decisões
judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade. A menção expressa dessa necessidade de motivação das decisões judiciais no texto constitucional pátrio não significa que somente se adotada semelhante regra pelo legislador constituinte é que terá validade e eficácia. Pelo contrário, a motivação das decisões judiciais surge como manifestação do estado de direito, anterior, portanto, à letra da norma constitucional que a refira expressamente. De qualquer forma, há constituições que, a exemplo da
nossa, efetivamente exigem a motivação das decisões judiciais.19 A fundamentação das decisões (o que inclui a motivação), mais do que uma exigência própria do Estado Democrático de Direito, é um direito essencial do cidadão. Fundamentação significa não apenas explicitar o fundamento
legal/constitucional da decisão, ou seja, todas as deliberações devem estar justificadas e feitas a partir da invocação de razões e oferecimento de argumentos de caráter jurídico.20 A esse respeito, Francisco
Carnelutti21 já pontuava que o julgador haverá de valorar as provas segundo sua prudente apreciação, a menos que a lei determine o contrário. Assim, o magistrado poderá inferir argumentos de prova a partir das respostas que as partes lhe deem, conforme a legislação, de sua recusa injustificada em
consentir com as determinações e, em geral, da conduta das próprias partes no processo. Exigir constitucionalmente a motivação das decisões judiciais faz pensar que a regra só tem validade e eficácia pela obra do legislador constituinte. Com efeito, essa premissa exsurge do estado de direito, anteriormente à letra da norma constitucional que a refira expressamente, não obstante seja da tradição do nosso direito impor constitucionalmente aos juízes o dever de
motivação.22 Nesse aspecto, impende trazer à baila que os métodos de interpretação23 do texto
constitucional podem levar a resultados contraditórios entre si. Como não existem critérios para escolher o método interpretativo que prevalece em caso de conflito, o aplicador permanece na indecisão. Pesquisas dos argumentos interpretativos utilizados pela Suprema Corte da Argentina e pelo Tribunal Constitucional do Peru, por exemplo, mostraram que são invocados e aplicados todos os possíveis métodos de
interpretação24, sem se preocupar com os conflitos entre métodos ou com a coerência dos resultados. No Brasil, a leitura de decisões mostra que os tribunais não problematizam as formas de interpretação. Esse é o entendimento de Dimitri
Dimoulis25: “(…) Utilizam os métodos casuisticamente e legitimam os mais variados resultados. Em uma das poucas manifestações explícitas sobre as formas de interpretação no STF, o Min. Marco Aurélio pronunciou-se a favor de uma interpretação rigorosa, baseada na abordagem gramatical e excluindo a
atuação do juiz de acordo com suas preferências e opiniões sobre o justo26. Mas as soluções interpretativas dadas pelo STF mostram que o rigor textualista não se aplica em muitos casos, havendo graves incoerências na interpretação.”. A motivação está vinculada ao direito à efetiva intervenção do
juiz e ao direito dos cidadãos a obter uma tutela judicial, sendo que, por essa razão, para se ter uma ideia da dimensão do fenômeno, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considera que a motivação se integra ao direito fundamental a um processo equitativo, de modo que as decisões judiciais devem indicar de maneira suficiente os motivos em que se
fundam.27 Para além da fundamentação com base nas fontes constitucionais e legais, compreendemos que o juiz deve estar subordinado às provas colhidas no processo ao proferir a sua decisão. Assim sendo, a valoração da prova constitui tarefa do julgador, o qual poderá exercê-la como expressão de seu
convencimento, mas motivado pelos elementos objetivos colhidos no decorrer do procedimento.28 Uma vez que o convencimento do julgador precisa ser justificado, mediante uma fundamentação exercida sobre elementos dos autos, aflora a importância de critérios para o seu exercício. Portanto, impõe-se a
consideração da relação entre a “normatividade” e a “intencionalidade do julgador”. Ao valorar a prova, o juiz deve se submeter tanto à normatividade que se extrai da Constituição da República e das leis processuais quanto ao uso normativo da lógica e da verdade. Assim, por exemplo, o magistrado não pode violar os princípios da lógica ao valorar o conjunto probatório, nem abandonar a pretensão de descobrir a verdade, salvo diante de limites legais à produção e à obtenção da
prova.29 Embora a averiguação da verdade dos fatos não seja o único objetivo que deva ser perseguido durante a instrução processual e quando da decisão da causa, trata-se da finalidade institucional da instrução probatória, ou seja, da razão de ser pela qual se está a realizar a instrução da
causa. É porque se pretende decidir o processo com base no modo como os fatos efetivamente se passaram que o sistema processual se dispõe a realizar diligências de instrução probatória.30 Francisco
Carnelutti31 considera que os sentidos e o raciocínio do julgador devem ser auxiliados pela experiência: na fiscalização, para que se coloque nas melhores condições para se obter a percepção; na avaliação, para que, a partir do que identificou, possa argumentar a veracidade ou falsidade dos enunciados a
serem verificados. Em particular, considera que, quando se trata de indícios indiretos, só a experiência permite, por meio de suas regras, relacionar as fontes de indícios com o fato a ser provado, de forma que seja possível deduzir desde o primeiro momento a existência ou inexistência do segundo. Por isso, depende em grande parte da experiência do verificador que sabe discernir o testemunho ou documento verdadeiro do falso e sabe se orientar no labirinto da evidência crítica. Acerca da
presente temática, José Frederico Marques assevera: “(…) o juiz, no processo, ao ter de investigar sobre a verdade dos fatos que serão objeto de seu pronunciamento, não tem diante de si ‘somente um problema de lógica’, mas também problemas estritamente jurídicos. É que, nessa investigação, está ele confinado em restrita área de pesquisas onde não pode atuar com a desenvoltura e liberdade que tem, por exemplo, um homem de
ciência.32 O juiz necessita cingir-se ao procedimento probatório que na lei vem demarcado, e também decidir mesmo quando meios se lhe não fornecem de ampla pesquisa e investigação a respeito das quaestiones facti.”
33 Outro importante ponto merece destaque: a doutrina já discutiu à exaustão a questão da validade e eficácia da sentença de mérito transitada em julgado em face de seu conteúdo intrínseco, se justo ou injusto, se constitucional ou legal, se inconstitucional ou ilegal. Os constitucionalistas,
processualistas e civilistas debateram a matéria e, depois de o questionamento evoluir durante mais de século, a conclusão a que se chegou – isto é, não mais suscetível de discussão – é a de que a coisa julgada material tem força criadora, tornando imutável e indiscutível a matéria por ela acobertada, independentemente da constitucionalidade, legalidade ou justiça do conteúdo intrínseco dessa mesma sentença. Eventuais vícios de validade e de eficácia devem ser discutidos em recurso ou,
posteriormente, em ação autônoma de impugnação.34 A esse respeito, Teresa de Arruda Alvim35 pontua que
é nula a sentença desprovida de fundamentação e de relatório (duplamente nula). Além disso, destaca que a ideia de garantia é a fonte básica de inspiração da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, a qual possui uma série de desdobramentos que se aplicam nitidamente ao processo, ainda que digam respeito a toda atividade estatal: i) oferece elementos concretos para que se possa aferir a imparcialidade do juiz; ii) revela a legitimidade da decisão; iii) por fim,
garante às partes a possibilidade de constatar terem sido ouvidas, na medida em que o juiz terá levado em conta, para decidir, o material probatório produzido e as alegações feitas pelas partes. Na esfera processual cível, se nula a sentença será “anulada” pelo provimento de recurso ou pela procedência de ação
rescisória36, que, reconhecendo o vício, lhe suprimirá e lhe tolherá a eficácia37. Segundo José Carlos
Barbosa Moreira, “Pondo de lado, a bem da clareza, o receio da prolixidade, permitimo-nos insistir naquilo que se afigura essencial para o correto equacionamento do problema. Não está absolutamente em jogo aspecto algum da fundamentação da sentença. Inexiste dúvida concernente a razões pelas quais o juiz, no processo anterior, decidiu que fez, ou – pelo menos ainda – a outras concessíveis razões pelas quais poderia ele ter decidido de maneira igual ou diferente. Estas últimas são as de que
se trata do art. 474 do diploma em vigor [1973]; não são, porém, as de que se trata no presente contexto”. 38 Da leitura do trecho acima, depreende-se que o autor não afirmou de maneira expressa haver possibilidade de propositura de ação rescisória de sentença que padece de vício ligado à
fundamentação. Contudo, se por um lado sustenta que não há necessidade de rescisória para desconstituir sentença quanto a pedido que não foi julgado, pois que não se trata de vício quanto à fundamentação, por outro, se pode ao menos inferir que, se se tratasse de vício quanto à fundamentação, caberia ação
rescisória.39 O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da decisão da última decisão proferida no processo, conforme previsão contida no artigo 975 do Código de Processo Civil em vigor. Entretanto, ainda na esfera cível, importante citar que, em razão da
ausência de fundamentação em decisões, tribunais já se posicionaram no sentido da anulação da decisão, com retorno do feito à origem para novo julgamento. Diferentemente das causas cíveis, em âmbito processual penal, o sistema permite expressamente o oferecimento de revisão criminal a qualquer tempo, conforme disposição do artigo 622 do Código de Processo
Penal40, bem como a impetração de habeas corpus contra a coisa julgada. A amplitude se justifica porque com essas ações se objetiva a discussão sobre a dignidade da pessoa humana (pessoa e seus status político – liberdade), em oposição à intangibilidade da liberdade do réu, que deve
prevalecer, ainda que a sentença tenha sido proferida inconstitucional ou ilegalmente.41 De acordo com o artigo 621 do Código de Processo Penal, a revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. No ponto, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou pelo cabimento da revisão criminal em caso de sentença carente de fundamentação, registrando que “a delação do réu, por si só, não é fundamento para a condenação,
especialmente quando não confirmada em juízo (…)”42. Importa considerar que o artigo 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, dispõe que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário”. Diante disso, em que pese o constituinte não ter sido categórico quanto à utilização da expressão
“revisão criminal”, se presume que foi assegurado implicitamente o uso de instrumento judicial disponibilizado à sociedade para buscar a nulificação de decisão condenatória transitada em julgado, também nos casos em que nelas reste ausente a fundamentação. Para além disso, é importante que se tenha em mente que o objetivo da revisão criminal não é oferecer ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter a sua pena reduzida, mas sim de lhe assegurar a correção de um erro
judiciário, o que não ocorre quando um magistrado deposita a uma prova interpretação aceitável e ponderada.43 Assim, a sua finalidade não se direciona à mera reapreciação do
mérito.44 Entende-se, portanto, que a motivação das decisões pode ser analisada por diversas vertentes, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até a sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias
constitucionais estampadas na Constitucional Federal, especialmente no seu artigo 5º. Consequentemente, traz atreladas a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da garantia jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento
motivado).45 Antes de o processo civil, em si, ser ordenado pelo texto normativo do Código de Processo Civil, conforme dispõe o seu artigo
1º46, é devido que a norma esteja subordinada aos valores e princípios constitucionais, como aqueles que fundamentam a República (soberania, cidadania, segurança jurídica, Estado Democrático de Direito, dignidade na pessoa humana, valores do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político),
confirmam a democracia, resguardam direitos fundamentais dos cidadãos e de toda pessoa, e que permitem a existência de sociedade civil livre e organizada.47 Evidentemente, nenhuma lei é superior à Constituição Federal. Nesse sentido, em uma abordagem jurídico
processual48, o desenvolvimento de um jogo democrático e equilibrado, sobretudo entre o Estado e o cidadão, depende tanto da existência de regras como de um poder verdadeiramente autônimo capaz de exigir (impor) o respectivo cumprimento. Em outras palavras, depende de um verdadeiro Estado
Constitucional de Direito concebido não exclusivamente como a possibilidade atribuída ao poder político de criar o Direito positivo, senão primordialmente como Estado onde todos estão subordinados ao ordenamento jurídico, entendido, em seu sentido mais amplo, como fruto da atividade legislativa do poder político, bem como da atividade interpretativa dos juízes, adequadas ambas às normas, princípios e valores
constitucionais.49 Além disso, convém ressaltar a existência da independência judicial, considerada um valor do Estado Constitucional e Democrático de Direito. No entanto, essa autonomia não pode ter os seus limites legais alargados de maneira a viabilizar a implantação
de uma “ditadura dos juízes”. Luiz Flávio Gomes, ao escrever sobre o tema no ano de 1997, considerou que o perigo da “ditadura judicial” era remoto, na medida em que os magistrados possuíam conhecimento acerca das restrições impostas na lei, sobretudo na Carta Magna. Isto porque, ao verificarem a constitucionalidade da lei, interpretá-la e aplicá-la, os juízes estariam limitados a essa fonte, sendo impossível a configuração da “ditadura
judicial”50. Sobre esse aspecto, indispensável pontuar que uma codificação, seja ela qual for, é apenas um sinal, um feixe de luz no horizonte do intérprete. A linguagem em que se desdobram os significados da norma só ganha sentido no contexto e pela reelaboração do texto em que se dá a
estipulação.51 Nesse contexto, Luiz Flávio Gomes considerou que a atividade jurisdicional deve observar rigorosamente os princípios da motivação ou fundamentação das decisões e o da publicidade. Nenhuma decisão judicial jamais será juridicamente válida sem que o juiz apresente os fundamentos ou
motivações das suas decisões, a fim de que não haja arbitrariedade e seja assegurado o submetimento do juiz ao ordenamento jurídico52. Conforme referido anteriormente, é a redação do 93, inciso IX53, da Constituição Federal, que assegura a obrigatoriedade da fundamentação das decisões. Dessa forma, se atribui ao juiz o dever de motivar as decisões com base nas provas carreadas no curso do processo, tendo em vista que, somente pela força do argumento, expresso e logicamente deduzido, será possível avaliar a real isenção do julgador. Motivar a decisão significa fornecer, expressamente, as razões pelas quais determinada solução foi adotada ou certa deliberação foi tomada. Nessa linha, as garantias da motivação e da legalidade permitem: (i) evitar o arbítrio; (ii) verificar se a decisão bem eivada de subjetivismo (pontos de vista pessoais do juiz); (iii) controlar o raciocínio do magistrado; (iv) a impugnação; (v) um aumento em sua previsibilidade; e (vi) um aumento em sua repercussão.54 Essa garantia proporciona o controle da eficácia do contraditório, característica acentuada do Código de Processo Civil vigente, uma vez que, no bojo do artigo 7º, é assegurado às partes o direito de influência nas decisões judiciais. A vista disso, o juiz deve assegurar paridade de tratamento – isonomia – em relação aos direitos e faculdades processuais. Ademais, não pode proferir decisão contra uma parte sem antes ouvi-la, de acordo com o seu artigo 9º, bem como não pode decidir com fundamento sobre o qual não tenha havido oportunidade de manifestação dos litigantes, consoante previsão contida no artigo 5º, LV, da Constituição Federal e artigo 10 do referido Código de Ritos. Em que pese ser irrefutável a necessidade de um contraditório efetivo, em razão do acentuado volume de processos e da diretriz constitucional que impõe o julgamento em tempo razoável, muitos juízes têm decidido questões de ordem pública sem prévia oitiva das partes, como é a hipótese, por exemplo, da cultura das decisões sem abertura para manifestação de prazo da parte contrária. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou de maneira veementemente contrária e, por via de consequência, reformou decisão de primeiro grau que não possibilitou o exercício do princípio do contraditório no julgamento do Recurso Especial nº 963.317 – RS.55 A nosso ver, o princípio do contraditório e da ampla defesa estão intimamente ligados à ideia de processo, uma vez que este é entendido como curso em que fases vão sendo superadas a partir da concentração de diversos esforços – divergentes e antagonistas –, em que a fase posterior é resultado das que lhe antecederam. Além disso, é aceitável que, em razão do princípio da independência do juiz e frente ao fato de o exercício da jurisdição ser atividade humana e, portanto, falível, conviva-se com decisões diferentes ainda que para situações absolutamente idênticas. A complexidade das relações sociais, sem dúvida, impõe tarefa árdua de encontrar a solução ideal na interpretação da lei e dos fatos da causa, contudo isso não impede que a solução adequada seja encontrada. Conforme Sidnei Amendoeira Jr.: “(…) na medida em que essa decisão deve ser fundamentada e fundada na lei, então, em última análise, existe sempre uma correta interpretação da lei e é a busca dela que deve imperar, e é por isso que as decisões judiciais podem sempre ser revistas. Com a fundamentação é possível ao julgador hierarquicamente superior verificar se o juiz, ao interpretar a lei, agiu com correição. A diferença, vale dizer, reside no fato de que a atividade jurisdicional é intrinsecamente diferente da atividade administrativa, já que busca a aplicação efetiva do direito.”.56 Ademais, cumpre destacar que, a partir do século XVI, com os novos rumos trazidos pela Revolução Francesa – em razão dos métodos de avaliação da verdade dos fatos manifestarem prima facie a incapacidade que tinham os juízes de operar com algum sucesso –, começa a ser concebido um sistema intermediário, em que o convencimento do juiz perfilha raciocínio lógico, porém circunscrito ao material probatório que tem em mãos: persuasão racional ou formação do livre convencimento.57 Esse sistema demostrou, ao longo dos anos, ser mais apto a mediar a Justiça por meio da consciência livre do julgador na avaliação das provas que lhe informam o convencimento e no qual as condicionantes subjetivas da isenção e da imparcialidade encontram sua verdadeira vocação sistêmica. É importante ressaltar que o livre convencimento em nada se relaciona com livre convicção. Este se refere à íntima convicção, ou seja, o juiz é soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas. Além disso, a verdade jurídica é a formada na consciência do juiz, que não é, para isso, vinculado a qualquer regra legal, quer no tocante à espécie de prova, quer no tocante à sua avaliação. Portanto, a convicção não decorre das provas, ou melhor, não só das provas colhidas, mas também do conhecimento pessoal do juiz, das suas impressões pessoais, e à vista destas lhe é lícito repelir qualquer ou todas as demais provas.58 Frente a isso, entendemos que o sistema da livre convicção atropela o princípio do contraditório, além de que, caso o magistrado se convença a partir do seu próprio testemunho, ausente estaria a condição natural da convicção – uma vez que os elementos utilizados não seriam resultado do processo em si em razão da influência de apreciações subjetivas, que não poderiam ser identificadas por qualquer pessoa, apenas pelo juiz. Por outro lado, com a criação do sistema da persuasão racional do juiz, fez-se erguer com toda força o princípio da ampla defesa e da motivação das decisões, passando o julgador a vincular-se às provas dos autos (quon non est in actio non est in mundo), mas estando liberto de regras fixas na formação do seu convencimento. Assim, afastou-se, ao mesmo tempo, da indiscutível estupidez de se catalogar os meios de provas com valores aritméticos, bem como de se submeter a um poder sem rédeas, entregue por completo à consciência, eventualmente distorcida, de um só homem.59 De acordo com Arruda Alvim, “(…) nenhuma prova trazida para os autos pode passar desapercebida aos olhos do julgador. Sua crítica deve esmiuçar todos os recantos do processo, iluminando sombras e espancando dúvidas. O que, entretanto, não significa que o juiz, na sentença, tenha obrigação de comentar, um a um, todos os argumentos usados pelas partes. No sistema brasileiro, o juiz forma, livremente, sua convicção, mas tem o deve jurídico e moral de fundamentar e justificar sua decisão. Em primeiro lugar, porque ele não pode decidir contra a lei e contra a prova; em segundo lugar, para dar ensejo à parte vencida, conhecidas as razões de seu pensamento – de criticar, comentar, corrigir em grau de recurso, os enganos e as conclusões contidas no aresto.”.60 Nas causas penais, o sistema da livre investigação de provas sempre foi o mais apreciado, o que poderá ser identificado mais à frente no presente trabalho. Opõe-se diretamente às causas de natureza cível, para as quais houve sempre predomínio do livre interesse das partes para o descobrimento da verdade, ou, mais sinteticamente, a adoção do princípio dispositivo (inércia da jurisdição). Dessa forma, o julgador, no denominado processo civil lato sensu tradicionalmente satisfez-se com a verdade formal61, enquanto, ao funcionar no processo penal, teve que ir em busca da verdade real62.63 No entanto, as ações cíveis não encerram somente os interesses particulares das partes. Nela, também estão presentes interesses do próprio Estado e, em algumas, inclusive, o impulso público é de importância tal que tem o poder de afastar a regra do convencimento do juiz em torno da verdade formal para prevalecer regra que vige no processo penal, ou seja, descobrir a verdade real.64 Já na primeira metade do século XX alçaram-se importantes vozes doutrinarias para rechaçar explícita e claramente a distinção entre diversos tipos de verdade. Desde então, essa repulsa foi convertida em algo amplamente majoritário, ainda que hoje se possam encontrar, sem excessivo esforço, referências a ela.65 Nesse sentido, entre os doutrinadores que exerceram maior intervenção para a extensão do abandono da distinção entre verdade material e verdade formal se destaca Francisco Carnelutti. Acerca do seu entendimento, inicialmente, aponta-se que, em 1944, em seu livro “Sistema de Derecho Procesal Civil”66, o professor trouxe à baila a distinção usualmente feita pela doutrina entre o processo civil e o processo penal, uma vez que este estaria dominado pelo princípio da verdade material e aquele pelo princípio da verdade formal. Nesse ponto, destacou que não é que o processo civil não tenda, como o processo penal, à verdade, mas que, dentro de certos limites, sacrifica essa tendência para obter o benefício da certeza. Por outro lado, como a atuação do princípio se manifesta abundantemente fora do processo, é ainda mais bem explicado que a maior parte das normas jurídicas para a avaliação da prova se encontram nas leis do direito material. De resto, pontuou que a diferença, sob este aspecto, entre o processo civil e o processo penal, não deve ser exagerada, embora seja constituída para diversos fins. Ademais, parte da doutrina considera que a busca da verdade não é orientada para obtenção da verdade substancial, mas apenas da verdade provavelmente admitida. Assim sendo, não mais vigoraria no processo a busca da verdade real, sendo essa uma pretensão audaciosa do direito por entender que o juiz possa fazê-lo unicamente pelos instrumentos legais.67 Em outro giro, Michele Taruffo68, em seu livro “A prova”, assevera ser usual assumir a teoria da verdade judicial como correspondência para se afirmar que as decisões judiciais devem se adequar à verdade a fim de serem justas e corretas. Em tal perspectiva, os fatos devem ser estabelecidos precisamente, com base nos meios de prova relevantes e admissíveis, como condição necessária para aplicação correta das normas jurídicas substantivas. Portanto, a função da prova é justamente oferecer ao julgador conhecimento fundado empírica e racionalmente acerca dos fatos do caso e não compilar histórias relatadas por algumas pessoas acerca desses fatos. É importante registrar: efetivamente, o juiz não está limitado aos argumentos empregados pelas partes para fazer valer uma pretensão ou a resistência a uma dada pretensão. No entanto, deixar de examinar substancial e nodal prova constante dos autos, a qual se relaciona intimamente com questões prejudiciais, não é possível admitir, inclusive no processo civil. Argumentação não se confunde com prova.69 Com a produção das provas se aparelha o processo daquilo que permite ao espírito persuadir-se da verdade com referência à relação jurídica controvertida: está fornecida a prova no sentido de elemento de prova. Trabalhando o espírito com um desses elementos de prova chegará à certeza quanto à verdade dos fatos. Um ou mais exames dos mesmos elementos, confrontados os motivos convergentes e divergentes que o levaram àquela certeza, permitirão a formação do livre convencimento.70 Prova, assim, é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação do juiz, dos elementos probatórios. Daí define-se a avaliação: processo intelectual destinado a estabelecer a verdade produzida pelas provas.71 Na sistemática do Código de Processo Civil de 1939 e do Código de Processo Civil de 1916, a doutrina se deparava com situações em que a rigidez do texto normativo dificultava a tarefa de o juiz decidir as questões do processo que demandavam apreciação livre da prova.72 Por conseguinte, o Código de Ritos Civis de 1973, especialmente no artigo 13173, dispôs: “o juiz apreciará livremente a prova”. A princípio, a interpretação da apreciação da prova poderia ensejar a ideia da livre convicção, pois não reflete o verdadeiro conteúdo da tarefa do juiz na apreciação das provas. Contudo, entendemos que essa não foi a intenção do legislador, haja vista que a liberdade se refere à faculdade de atribuir às provas a eficácia que resultar da influência que exercem em sua consciência. Assim, a liberdade na formação da convicção não vai ao arbítrio, considerando que deverá ser exercida com respeito a condições que a lei lhe impõe. A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, revogou o texto do Código de Processo Civil de 1973 e trouxe nova redação no que se refere à apreciação das provas e a formação do livre convencimento. Foi suprimido o advérbio “livremente” do texto do Código de Ritos Civis de 1973. Atualmente, o tema é tratado diretamente no bojo do artigo 371, com o seguinte texto: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”. Diante disso, a fim de que não restassem dúvidas, em que pese ser de conhecimento a previsão do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, a atual redação evidencia que o juiz não pode decidir pelo indeferimento de determinada prova sem o correspondente fundamento, de forma genérica e sem respaldo legal, apenas no seu “livre convencimento” ou, em outra expressão, que o valha.74 A juíza Simone Trento75 entende que, quando se imagina que a prova é apenas o que é levado ao processo na condição estrita de meio de prova, realiza-se uma redução de complexidade muito prejudicial à compreensão do resultado da atividade probatória. Este resultado não é simplesmente a soma dos meios de prova efetivamente levados ao processo, sendo preciso muito mais que olhar documentos e ouvir testemunhas. É necessário que se verifique o que não foi levado ao processo, embora devesse ter sido. Trata-se, assim, de um conhecimento compartilhado acerca de quais são as conclusões às quais aqueles elementos (os meios de prova produzidos e os não produzidos sob certas circunstâncias) devem conduzir. Para além dessa discussão, é possível ao juiz buscar provas de ofício, uma vez que não se trata de figura inerte ao processo, consoante previsão contida no artigo 370 do Código de Processo Civil vigente, cuja disposição é a seguinte: “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.”. Exemplo disso se encontra no artigo 385 do citado códex, que trata sobre depoimento pessoal. Neste dispositivo, é dito que caberá à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. Ou seja, o interrogatório da parte pode ser ordenado com base no poder cautelar do juiz previsto no citado artigo 370, devendo o magistrado procurar não quebrar o princípio da igualdade das partes, determinando a ouvida de todas e não de apenas uma ou algumas, a não ser que, pelas circunstâncias do processo, a ouvida das duas partes não se mostre conveniente ou necessária.76 Também é conferido ao juiz atuar de ofício em outras hipóteses previstas no Código de Processo Civil em vigor, a exemplo das situações dispostas nos artigos: (i) 421 – exibição parcial dos livros e dos documentos; (ii) 461, incisos I e II – inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas e acareação de duas ou mais testemunhas quando, sobre fato determinado que possa influir na decisão da causa, divergirem suas declarações; (iii) 464, § 2º – em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade; (iv) 480 – determinação de segunda perícia, quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida; (v) 481 – inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa. Além disso, a própria substancialidade do devido processo legal não permite que haja manipulação probatória pelas partes. O que há de novo é a responsabilidade política do juiz; o que é novo é que ele não é o protagonista do processo; o que é inovador é que houve uma opção legislativa por um novo paradigma de compreensão dos objetos e do mundo. A fundamentação legal é a condição de possibilidade para a legitimidade da decisão, sendo que esta não pode estar baseada no sentimento pessoal do julgador.77 Lênio Luiz Streck78 defende o fim do livre convencimento ao sustentar que as pré-compreensões do juiz, seu pensar individual ou sua consciência não interessam aos jurisdicionados. Entende, portanto, que esses elementos pertencem estritamente ao magistrado e interessam a si próprio e àqueles com quem convive ou que com ele pretendam coexistir. A jurisdição objetiva resolver conflitos conforme o direito, a surgir da interpretação das leis, dos princípios constitucionais, dos regulamentos e dos precedentes com DNA constitucional. Nos últimos anos, os operadores do direito passaram a verificar, comumente, decisões proferidas em desatendimento ao princípio do livre convencimento e demais pressupostos dele decorrentes. Identificou-se – e ainda tem sido percebido – que existem decisões visivelmente carentes de fundamentação, nas quais é possível observar flagrante subjetivismo dos magistrados, especialmente quando são desconsiderados importantes elementos de informação constantes nos autos e quando são sustentados posicionamentos com viés político. Volta-se, portanto, a discussão sobre a “ditadura dos juízes”: aqui, sustentamos que, apesar da vedação constitucional acerca das decisões sem fundamentação, infelizmente, a jurisprudência pátria tem revelado decisões judiciais absolutamente contrárias. Portanto, de certa forma, existe, ainda que parcialmente, a “ditadura dos juízes”. O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a existência de decisões carentes de fundamentação e se posicionou de maneira contrária: “(…) A independência do juiz e a liberdade de apreciação da prova exigem que os motivos que apoiaram a decisão sejam compatíveis com a realidade dos autos, sendo impossível desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para tanto.”79 Nesse contexto, a enxurrada de embargos de declarações opostos, anualmente, na justiça brasileira, muitas vezes evidencia essa realidade. Esse ponto é trazido à doutrina por Lênio Luiz Streck80. Indaga-se: se a fundamentação é um dever necessário do juiz e um direito igualmente essencial do utente, de que modo se pode admitir que sejam lançadas/promulgadas sentenças com esses vícios (omissão, contradição e obscuridade)? Dessa forma, é inconteste a obrigatoriedade da fundamentação, que é corolário do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma obrigação do magistrado ou do Tribunal, ratifica que se trata de um direito fundamental do cidadão, de onde se pode afirmar que, em determinadas circunstâncias e em certos casos, uma decisão, antes de ser atacada por embargos declaratórios, é nula por violação do inciso IX do artigo 93.81 Outro importante aspecto atinente ao processo civil diz respeito à prova pericial. O objeto da prova pericial é o fato ou são os fatos que foram alegados na inicial ou na contestação que careçam de perícia para sua cabal demonstração. Se a alegação do fato surgiu no processo, de forma fugaz e pouco consistente, apenas como recurso de retórica, não pode ter o condão de impor a necessidade de produção de provas82. Além disso, conforme entendimento jurisprudencial consolidado83, o juiz não está adstrito ao laudo pericial em razão do princípio do livre convencimento motivado, podendo se pautar em outros elementos de prova aptos à formação da sua decisão. Ou seja, o juiz não fica vinculado aos fundamentos e à conclusão a que chegou o perito no laudo, também pouco às opiniões dos assistentes técnicos das partes, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil. Desse modo, o magistrado pode até se utilizar de seu conhecimento privado, mas em qualquer caso deve fundamentar o porquê do acolhimento ou não do laudo, das críticas dos assistentes técnicos ou do parecer técnico-científico de jurista ou de outro especialista.84 Ainda que o juiz da causa tenha conhecimento técnico-científico a respeito da área de conhecimento sobre a qual deve recair a perícia (direito, medicina, história, economia, engenharia etc.) e tenha condições de, sozinho, fundamentar com elementos técnicos as razões de seu convencimento, não pode subtrair das partes o lídimo direito que elas tem de fazer a prova pericial para demonstração do fato que dependa de conhecimento técnico científico, em atendimento ao princípio do contraditório e ampla defesa. A prova não é produzida para a pessoa física do juiz, mas para o processo.85 Finalmente, uma vez produzidas no processo todas as provas relevantes e admissíveis, chega o momento de proferir a sentença. Precisa o julgador adotar a prova produzida como o ponto de partida de um raciocínio que deve conduzi-lo a uma conclusão que resolva a incerteza sobre os fatos do caso, estabelecendo quais se provaram verdadeiros.86 Além de todas as obrigações contidas no bojo do artigo 489 do Código de Processo Civil, a sentença, como toda decisão, deverá ser motivada. Como extensão do poder estatal e como entidade imparcial no processo, o juiz deve expor os motivos que lhe formaram o convencimento, como mostra de que o dever do Estado de distribuir justiça foi cumprido, além da expressão do já mencionado contraditório. Sobre isso, parte da doutrina87 entende que o juiz também participa do contraditório, pois deve demonstrar que as alegações das partes, somadas às provas produzidas, efetivamente interferiram no seu convencimento. A contraposição autor-réu só faz sentido se submetida à apreciação de um terceiro imparcial. Teresa Arruda Alvim é precisa: “O princípio do contraditório tem sido entendido de modos diferentes ao longo da história. Hoje, prevalece a concepção no sentido de que devem-se evitar decisões ditas ‘surpresa’, cuja existência compromete a previsibilidade (a que as partes têm direito). Esta concepção está corporificada no art. 10 do NCPC. O princípio do contraditório tem seu sentido e sua função ampliados para levar, aqui, à necessidade de que às partes seja dada oportunidade de se manifestarem ainda que se trata de matéria de ordem pública. O princípio do contraditório tem, ainda, uma outra dimensão, ligada ao juiz. Este personagem também participa do contraditório e o faz na motivação de suas decisões, onde deve demonstrar que as manifestações das partes influíram em seu convencimento. Deve manifestar-se sobre elementos que levou em conta para decidir e sobre os que não levou, explicando os porquês (art. 489, §1º).”. 88 A partir desse horizonte, em seguimento à ordem constitucional, o artigo 11 dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade”. Ou seja, deverá o juiz respeitar os limites do livre convencimento e motivar a sua decisão, a fim de evitar a sua nulificação. Ao buscar-se uma apreensão do conceito de verdade, que deve ser o objetivo a ser alcançado pelo julgador, impõe-se decidir a partir de uma reflexão, a qual estão subordinados objetos empíricos e transcendentais. A verdade, portanto, diz respeito a um juízo de relação, que assinala um predicado a determinados objetos, proposições ou enunciados, quer sejam entidades empíricas, quer se refiram a princípios elaborados fora da experiencia.89 Portanto, seguimos em direção ao posicionamento de que a busca da verdade sobre o modo como os fatos objeto de prova se passaram não é o único objetivo do processo, que tem por finalidade produzir uma decisão que esteja em consonância com o ordenamento jurídico material como um todo. Por outro lado, a decisão a ser tomada no processo tem, como preferência, que ser traçada pela maneira como os fatos de fato se passaram, não podendo a busca da verdade sempre ceder lugar a qualquer outro valor em caso de conflito, havendo, desse modo, limites na atuação do julgador.90
Conforme abordado nos itens anteriores, a Constituição Federal de 1988, além de resguardar os direitos fundamentais e as garantias individuais, também trouxe o conjunto de princípios gerais para regular a atividade jurisdicional, funcionando como uma forma de resolução de conflitos. E, nesse sentido, “[e]m todo processo as atividades jurisdicionais exercidas têm por objeto uma pretensão. Essa pretensão, porém, varia de natureza, conforme o direito objetivo material em que se fundamenta.”91. Embora tenhamos os pilares processuais genéricos e aplicáveis a distintos ramos do Direito, não é consenso doutrinário de que exista a resolução de uma lide em relação ao processo penal, diferindo, portanto, das demais áreas, como por exemplo do processo civil.92 A esse respeito, Fernando da Costa Tourinho Filho nos ensina que, “Se a lide é caracterizada por uma pretensão resistida ou insatisfeita, diz-se, não se pode conceber lide no Processo Penal, à semelhança do que ocorre no cível. Sendo o Estado o titular do direito de punir e o do bem-estar social, e sendo este a maior das suas finalidades, quando alguém comete uma infração penal, não é vontade dele infringir a pena àquele que foi denunciado, mas, simplesmente, querer que o Juiz aprecie aquele fato e diga se o seu autor merece ou não ser punido. Sustenta-se, então, não haver conflito de interesses, e sim, tão somente, um único interesse: o de apurar se o réu merece ou não receber a reprimenda, se foi ele, ou não, quem cometeu a infração.”.93 É certo que, ainda antes do movimento iluminista, vigorava um sistema inquisitório, no qual os direitos e as garantias individuais não eram partes fundamentais ao longo da persecução penal e, por conseguinte, muitos excessos eram cometidos. Tudo isso em nome da exaustiva busca pela verdade. Desse modo, tem-se que os princípios constitucionais, basilares e fundamentais do direito processual, afiguram como uma forma de limitação da atuação do jus puniendi conferido ao Estado.94 De forma ainda mais específica, de acordo com Luigi Ferrajoli95, o princípio da obrigação de reddere rationem das decisões judiciárias, e especificamente das sentenças, é moderno, em que pese ser possível encontrar traços da motivação nas jurisdições estatutárias, na eclesiástica da Santa Inquisição, bem como naquela dos magistrados romanos. Desse modo, sustentada por Francis Bacon e depois pelo movimento iluminista, a obrigação de motivar foi sancionada pela primeira vez pela Pragmática de Ferdinando IV, de 27 de setembro de 1774; e, posteriormente, pelo artigo 3º da Ordonance criminelle de Luís XVI, de 1º de maio de 1788. Em seguida, pelas leis revolucionárias de 24 de agosto e 27 de novembro de 1790 e, finalmente, recebida, por meio da codificação napoleônica, em quase todos os códigos oitocentistas europeus. Ressalta-se que essa obrigação encontrou maiores resistências no sistema anglo-saxão de tradição acusatória, também por causa da discutível ideia da incompatibilidade entre motivação técnica e veredicto dos jurados. Ainda, Luigi Ferrajoli expõe: “Compreende-se, após tudo quanto foi dito até aqui, o valor fundamental desse princípio. Ele exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juízo, vinculando-o, em direito, à estrita legalidade, e, de fato, à prova das hipóteses acusatórias. E por força da motivação que as decisões judiciárias resultam apoiadas, e, portanto, legitimadas, por asserções, enquanto tais verificáveis e falsificáveis ainda que de forma aproximada; que a ‘validade’ das sentenças resulta condicionada à ‘verdade’, ainda que relativa, de seus argumentos; que, por fim, o poder jurisdicional não é o ‘poder desumano’ puramente potestativo da justiça de cádi, mas é fundado no ‘saber’, ainda que só opinativo e provável, mas exatamente por isso refutável e controlável tanto pelo imputado e sua defesa como pela sociedade. Precisamente, a motivação permite a fundação e o controle das decisões seja de direito, por violação de lei ou defeito de interpretação ou subsunção, seja de fato, por defeito ou insuficiência de provas ou por explicação inadequada do nexo entre convencimento e provas. E não só em apelação como em cassação. Tanto a argumentação jurídica como a de fato (…) regem-se na verdade pela lógica judiciária, respectivamente dedutiva e indutiva. E são vícios lógicos, censuráveis também na cassação, não só aqueles que violam a lógica dedutiva da subsunção legal, mas também aqueles em contraste com a lógica indutiva da indução probatória: ou por ausência de argumentos suficientes para confirmar por modus ponens as hipóteses acusatórias, ou pela presença de argumentos aptos a infirmá-las por modus tollens, ou enfim pela ausência de refutação por modus tollens das contra-hipóteses defensivas.”.96 É nesse sentido que temos o protagonismo da prova no processo penal, pois, uma garantia e um direito. Para Marcos Eberhardt, a crucialidade da prova em um procedimento que vigora o confronto de interesses em meio de uma estrutura caracterizada pelo contraditório, a busca pela verdade se equivale a um objetivo impossível. E, é por isso que Eberhardt destaca que o “processo é um ritual de recognição […] [que] se dá, principalmente, por meio da prova, que permitirá a reconstrução histórica dos fatos e formará o convencimento do julgador, tornando, só assim, legitima a sua decisão”.97 Ressalta-se, então, o princípio constitucional da presunção de inocência, o qual somente poderá ser afastado com o trânsito em julgado de sentença condenatória, isso, se forem observadas as garantias individuais constitucionais, bem como se respeitados os ritos dispostos no Código de Processo Penal. Somando-se aos requisitos supramencionados, é indispensável pontuar que a motivação exposta na sentença penal, seja ela condenatória ou absolutória, se baseia nos elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual. Outrossim e conforme introduzido nos tópicos anteriores, busca-se no processo penal a verdade real dos fatos ou o descobrimento da verdade material, desde que motivada a partir do processo como um instrumento da garantia.98 A esse respeito, acredita-se que a atividade probatória está intimamente vinculada ao convencimento do magistrado acerca de determinada alegação elaborada pela parte ao longo da instrução processual. E, sob essa perspectiva, cabe ao juiz natural, através da demonstração lógico-racional, a exposição da verdade que se convenceu, ou seja, quais foram os elementos de prova que levaram àquele estado de certeza.99 100 É importante mencionar a reflexão trazida por Luigi Ferrajoli, que destaca a tese de Clarence Irving Lewis, segundo a qual a verdade das proposições judiciais fáticas, pode ser enunciada somente pelos “efeitos” produzidos, quer dizer, os “sinais do passado”, deixados no presente pelos eventos passados, dos quais aqueles descrevem a ocorrência.101 A exemplo disso, o citado doutrinador eleva suposto caso descrito baseado na tese fática: “Tício causou culpavelmente em Caio uma ferida que se curou em dois meses”. Na situação, o juiz não pode experimentar diretamente a agressão de Tício, que, enquanto passada, é desde logo inacessível à experiência, porém só pode captar sinais de lesões, históricos clínicos, peças de convicção, informações e similares, que lhe permitem reconstituí-la.102 Ou seja, há distinção entre fato: o chamado “experimento” (de um fato presente) e “provas” (de um fato passado), que racha o modelo ideal da verdade processual fática como correspondência objetiva. Luigi Ferrajoli, então, conclui que “pode-se realmente afirmar que a verdade processual fática, da mesma forma que a verdade histórica, em vez de ser predicável em referência direta ao fato julgado, é o resultado de uma ilação dos fatos ‘comprovados’ do passado com os fatos ‘probatórios’ do presente”.103 Geraldo Prado interpreta o entendimento de Luigi Ferrajoli104 de modo didático. Segundo ele, o jurista italiano sublinha como fundamento da legitimidade do exercício do poder punitivo, na sociedade democrática contemporânea, a verdade postulada em um processo orientado em direção à verificação dos fatos penalmente relevantes, por métodos que operem à base do cognoscitivismo.105 Nesse sentido, destaca: “(…) a impossibilidade de uma completa correspondência entre o fato (situado, pois, no passado, como o nome indica) e a imagem do fato na mente do juiz, a necessária imparcialidade do julgador, como garante da existência do próprio processo penal no Estado de Direito, e os bloqueios éticos à aquisição das informações (proibição das provas ilícitas) separam rigidamente as estruturas acusatórias das de índole inquisitorial.”.106 Nessa esteira, Janaína Roland Matida, curadora do podcast “Improvável”107, aborda a questão da motivação da decisão sobre os fatos a partir da perspectiva de Perfecto Andrés Ibanez108. De acordo com o entendimento do professor prestigiado, para que a decisão seja motivada, é preciso que sejam consideradas as provas constantes dos autos, que buscam confirmar a efetiva ocorrência dos fatos. No entanto, Matida considera que o processo não chega a entrar nos próprios fatos – literalmente – e, sim, nas proposições fáticas, ou seja, trata-se de descrições acerca dos fatos. Dessa forma, ao prestarem seus depoimentos, as testemunhas deixam o julgador diante da sua percepção pessoal sobre determinado fato. Então, reflete-se: o fato em si não se confunde com a percepção sobre àquela situação em concreto. Diante disso, ao longo do Episódio nº 38 do citado programa de áudio, a distinção feita por Perfecto Andrés Ibanez sobre fatos externos, fatos psicológicos e juízos de valor é amplamente explanada. A análise desses três pilares é necessária para que a atividade probatória seja controlada, reduzindo, assim, o arbítrio. Em relação aos fatos externos, é dito que são aqueles cujas percepções podemos efetivamente obter. No que diz respeito aos fatos psicológicos, relaciona-se, à título de exemplificação, com o dolo (deliberada vontade de se produzir um resultado). É algo mais difícil de ser identificado, porém não é impossível. Relativamente aos juízos de valor, afirma-se que é algo correspondente à opinião, ou seja, que não está na ordem do que pode ser considerado como verdadeiro ou falso. Portanto, fatos psicológicos e juízos de valor não se reduzem uns aos outros. Trazendo a teoria a situações concretas, Janaína Matida cita o caso “Ângela Diniz”, cuja abordagem, consoante a referida professora, foi interpretada a partir da leitura do podcast “Praia dos Ossos”. Nesse sentido, relata que a vítima recebera quatro disparos de arma de fogo e que se concluiu sobre o dolo de produzir o resultado morte pelo autor. Ocorre que, segundo o relato, em determinado momento, a arma emperrou e houve esforço, por parte do autor, para efetuar o segundo disparo. Esta situação, por exemplo, corrobora um fato psicológico, que não está na ordem da opinião. Outra importante consideração tecida por Janaína Matida, ainda analisando a obra de Perfecto Andrés Ibanez acerca da motivação da decisão sobre os fatos, diz respeito às máximas de experiência, que são generalizações. Especificamente, trata-se de informações que buscam precisamente nos levar, a partir dos dados que possuímos, às provas que foram produzidas na espécie e aos fatos que são necessários provar. Há, portanto, uma ampliação das conclusões preexistentes ao caso individual. Assim, a depender da qualidade das máximas de experiência, sua aplicação à hipótese individual poderá estar justificada. Janaína Matida traz, como amostra de estudo, o trabalho de Frederico Arena, que aborda o papel dos estereótipos justificadores pelo direito, nem sempre sob perspectivas negativas, mas a partir de algumas generalizações que fazem parte do cotidiano social (categorização/etiquetamento) que podem ser positivas. Nesse quadro, para que entendamos a perspectiva de gênero na argumentação sobre fatos, a mencionada curadora do podcast “Improvável” cita seu artigo publicado no Consultor Jurídico109, no bojo do qual relata, entre outros pontos, o entendimento de Frederico Arena, de que existem utilizações inadequadas dos estereótipos, mas que faz parte de nossa vivência em sociedade a categorização, havendo também efeitos benéficos: categorizar economiza tempo e pode até salvar vidas. Isso posto, Janaína Matida exemplifica: situações de indivíduos acima de sessenta anos predispostas a quadros mais graves de Covid-19, que nos leva a colocar estas pessoas sob a categoria “grupo de risco” e, com isso, lhes são reservadas maiores precauções do que aplicaríamos a nós mesmos. Segundo Janaína Matida, “o estereótipo de que ‘idosos adoecem mais facilmente’, portanto, pode servir a mais justiça material”. Entretanto, sobre as máximas de experiências, a conclusão tomada no abordado programa de áudio, e aqui também adotadas, é de que o grande problema da generalização se refere à condenação de pessoas a consequências penais gravosas sem que tais categorizações estejam alinhadas às provas dos autos. Por essa razão, devem as máximas de experiências estarem justificadas, uma vez que o seu papel não se refere a raciocínio dedutivo probatório. Ou seja, se quer dizer que, apenas a partir de generalizações, é possível que se alcance uma conclusão falsa. Nesse sentido, para que cheguemos a informações que desejamos obter, é possível a utilização de generalizações, contudo isso não nos faz resignar a qualquer máxima de experiência. É preciso buscar premissas fundadas, motivo pelo qual são tão importantes os papéis das pesquisas e dos dados empíricos; não que estas fontes sejam suficientes, ratifica-se, porém, quanto mais seguras, mais confiáveis serão. Ademais, no campo da prova, cumpre trazer à baila a interessante discussão acerca da produção da prova indireta, a exemplo da presunção. Segundo Nicola Framarino Dei Malatesta, “a presunção é senão uma espécie de prova indireta.”110. A fim de que seja determinada a sua natureza, é necessário ter em vista o caminho pelo qual a mente passa do elemento probatório ao que de fato está comprovado. Assim, “quando pelo raciocínio presuntivo se afirma no indivíduo um atributo, tal atributo se afirma, não o percebendo diretamente no indivíduo a que se refere, mas percebendo-o na espécie e, por isso, aquela afirmação de atributo individual é uma afirmação indireta.”111 O processo penal brasileiro adotou o método misto no sistema de avaliação da prova, denominado por persuasão racional ou livre convencimento motivado. Conforme abordado nos itens anteriores, referido sistema encontra-se fundamentado pelos artigos 93, inciso IX da Constituição Federal e 155, caput do Código de Processo Penal. Depreende-se que o citado dispositivo constitucional permite ao juiz competente decidir de acordo com o seu livre convencimento, desde que exponha, de forma fundamentada, a motivação empregada naquele ato.112 Acerca do tema, Vitor Luís de Almeida entende, de forma acertada, que: “O livre convencimento motivado não se caracteriza pela mera ausência de critérios pré-legais, que presidiriam a valoração a prova, mas apenas por um modo qualitativamente distinto de realizar essa valoração, cujo fundamento da decisão encerra-se na própria consciência do julgador, a qual deve ser formada atendendo-se a critérios lógicos aplicados à comprovação dos fatos no caso e à aplicação do direito a estes. Esse fundamento revelar-se-á, em suma, na motivação fática e jurídica realizada pelo julgador em sua manifestação decisiva.”.113 É o que se aufere da redação do caput do artigo 155 do Código de Processo Penal ao determinar que “[o] juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” Ressalta-se que o referido dispositivo processual penal possui um importante alcance na matéria ora estudada, porque do mesmo podemos auferir o rito a ser exercido pelo magistrado, como também os limites a ele impostos e acolhidos pelo ordenamento jurídico pátrio. Explicamos: ainda que o magistrado possua liberdade para adotar determinado entendimento, este ao ser fundamentado, estará limitado às provas produzidas nos autos da ação penal. Ou seja, não poderá fazer valer determinada convicção pessoal, pois, caso contrário, estaríamos diante de um juiz parcial, inadmissível pelo Estado Democrático de Direito.114 De outro giro, também não se confunde o livre convencimento com liberdade de provas, uma vez que todos os elementos probatórios devem ter sido produzidos durante a instrução processual, nos termos determinados em lei e à luz do contraditório.115 Frente a isso, em 24 de dezembro de 2019, a Lei nº 13.964 trouxe importantes reformas ao Código de Processo Penal e às legislações penais especiais, e uma delas se refere a verdadeira adoção do sistema acusatório pelo ordenamento jurídico brasileiro através da inclusão do artigo 3º-A116, tendo como ponto de partida a separação das funções das partes processuais, as quais não devem ser confundidas, sendo elas: acusar, defender e julgar. Verifica-se, portanto, que o dispositivo legal em questão é uma consequência direta do princípio constitucional da imparcialidade e, nessa linha, extraem-se duas questões pertinentes em relação à valoração das provas em matéria processual penal. A primeira delas se refere à limitação, agora mais sedimentada, de que o julgador deve se quedar inerte até a provocação das partes, tanto na fase de investigação quanto na instrutória. A segunda, ao nosso ver, é um reflexo da primeira, pois se consubstancia no impedimento da substituição da atuação probatória do órgão acusatório pelo julgador.117 Tem-se uma nítida limitação aos poderes instrutórios do magistrado que, somente nas hipóteses previstas nos incisos I e II, do artigo 156, do Código de Processo Penal, poderá, de ofício, determinar a produção de provas. Ocorre que, com a referida alteração legislativa, a leitura do mencionado dispositivo deverá ser interpretada com base no artigo 3º-A do mesmo Codex, no qual o juiz somente poderá agir de ofício se for para beneficiar o réu. Entende-se, portanto, que o racional por trás dessa mudança no Código de Ritos Penais é para que sejam resguardados os princípios processuais penais estampados na Constituição Federal. Do mesmo modo, é inegável o resguardo da imparcialidade do magistrado com a adoção do sistema acusatório também na fase investigativa, e não somente na ação penal. A esse respeito, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Agravo Regimental no RHC 144.615, entendeu que o magistrado “produziu prova para justificar a condenação que já era por ele almejada”, quando determinou a juntada de documentos que comprovariam a pretensão do órgão acusatório. Entendeu, portanto, que referido ato não poderia ter invocado o artigo 156 do Código de Processo Penal, pois, nem “sequer é possível falar verdadeiramente em produção probatória”118. Outrossim, com base nos princípios basilares do processo penal, referido ato já é tido como ilegal, mas, com a inclusão do artigo 3º-A do mesmo Codex, tonou-se expressa a impossibilidade de o juiz agir daquela forma. Vale ainda rememorar que, naquela ocasião, o Ministro Relator para o Acórdão trouxe à baila o julgamento da ADI 1.570119, no qual o Tribunal Pleno, por maioria, declarou inconstitucional a permissão de coleta de provas pelo julgador, prevista pelo artigo 3º da Lei 9.034/1995120, por nítida infringência aos princípios da imparcialidade e do devido processo legal. Casos como esses nos trazem a exata percepção da importância do artigo 157 do Código de Processo Penal, ao determinar que as provas declaradas nulas e, portanto, ilícitas, devem ser desentranhadas dos autos, não podendo mais compor o conjunto probatório, uma vez que obtidas sem a observância dos preceitos constitucionais e processuais penais. Outra importante questão se refere às provas produzidas na fase investigativa, em que são reunidos indícios mínimos de materialidade e autoria do delito. Como é cediço, o inquérito policial é um procedimento de caráter informativo e prévio à ação penal, bem como é utilizado para a decretação de “medidas e provimentos cautelares restritivos e direitos individuais.”.121 O direito à defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal também se aplica nessa fase preliminar, sendo permitido de forma ativa na produção de elementos instrutórios, os quais serão reunidos no bojo da ação penal.122 Não obstante a isso, há que se ressaltar que todos os elementos informativos produzidos em sede de investigações preliminares devem ser, em sua grande maioria, repetidos ao longo da instrução processual, justamente em razão do disposto no artigo 155, caput, do Código de Processo Penal123, bem como dos princípios constitucionais penais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. No que se refere às provas não repetíveis, tem-se que, assim como as cautelares e as antecipadas, estas poderão ser valoras de forma equiparada àquelas que foram submetidas ao contraditório durante a instrução processual. É certo que, para que seja afastado o estado de não culpabilidade do réu, referidas provas produzidas no inquérito policial devem ser cotejadas com os elementos produzidos durante a fase processual penal.124 125 O posicionamento jurisprudencial é pacífico no sentido de que o conjunto probatório obtido unicamente durante as investigações preliminares poderá ser utilizado caso também seja submetido à valoração com os demais elementos probatórios produzidos à luz do contraditório126.127:128 129 Contudo, salta aos olhos certa prática adotada pelo Ministério Público com a finalidade de burlar a inteligência do artigo 155 do Código de Processo Penal, ao arrolar como testemunhas apenas os policiais que participaram da operação, da elaboração do inquérito ou da prisão em flagrante. Nestes casos, busca-se judicializar a palavra dos agentes policiais, reiterada durante as audiências de instrução, de maneira que o édito condenatório não seja motivado exclusivamente nos elementos colhidos no inquérito policial, o que, como visto, é vedado pela legislação pátria.130 No sentido do que alega Malatesta131, embora seja imprescindível crer na palavra alheia, esta não pode ser valorada como absoluta, uma vez que é inerente a presença de dúvidas razoáveis que extrapolam a boa-fé. Isso, não só em relação ao indivíduo, mas também quanto a própria memória, que, muitas vezes, não é suficientemente confiável, pois “o testemunho consiste na narração do que a testemunha viu ou ouviu, sentiu etc.”132, e isso não é preto no branco.133 Por esse motivo, nota-se que a leitura do depoimento da mesma testemunha ocorrido em sede de investigação policial, na ocasião da sua inquirição no processo penal, influencia diretamente nas palavras ali declaradas. A inserção de simples vocábulo no questionamento pode, instantaneamente, alterar a memória adquirida a priori. Também se alerta quanto ao risco, nada incomum, de que a sugestionabilidade em interrogatórios possa levar a respostas dissonantes da realidade.134 No ponto, filiamo-nos a opinião de que há dissonante tratamento conferido ao órgão acusador e à defesa técnica durante a colheita da prova testemunhal – mesmo que se tenha, por preceito, a paridade de armas. Além disso, acrescenta-se que extensa corrente doutrinária reconhece haver pelo menos um valor probatório relativo na prova colhida em fase inquisitorial, quando é confirmada em juízo. Nesse caso, resta afirmar que o inquérito policial possui valor probatório relativo, seja em razão da possibilidade de utilização das provas perecíveis, seja quando se ratifica em juízo o quanto colhido em fase inquisitorial, de forma a embasar, ainda que não exclusivamente, a decisão do magistrado.135 Por esse motivo, é atribuído ao magistrado o dever de motivação das decisões, tendo em vista que, somente por força do argumento, expresso e logicamente deduzido, pode-se avaliar a real isenção e imparcialidade do juiz, em atendimento ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal. Nesse diapasão, a motivação empregada no ato decisório indica o vínculo indispensável entre o julgador136 e a legislação, da qual emanará a sua legitimidade de atuação. No contexto, a análise da imparcialidade do juiz se faz necessária sob dois aspectos: objetivo e subjetivo. O primeiro, torna-se visível em virtude dos comandos e decisões proferidos ao longo da instrução processual, mostrando-se o magistrado equilibrado e equidistante das partes. Trata-se de um sistema lógico de ações e reações do juiz, de modo a lhe conferir confiabilidade. Quanto ao aspecto subjetivo da imparcialidade, trata-se de um ponto mais complexo de se evidenciar, “pois faz parte do âmago do ser humano, ora juiz, condutor do feito. Há de se buscar um julgador sereno e comedido, pronto a ouvir todos os argumentos, sem má vontade ou predisposição. Porém, a única forma de se verificar se a equidistância e o comedimento fizeram parte do momento em que chegou ao veredicto concentra-se na avaliação de sua fundamentação.”137 Ademais, não poderíamos deixar de pontuar que, embora a legislação processual penal brasileira adote de forma majoritária o livre convencimento motivado do juiz para avaliação das provas, a fim de resguardar os princípios da ampla defesa, do contraditório e da busca pela verdade real, é possível identificar a utilização do sistema de avaliação de convencimento livre pelo Tribunal do Júri. Explica-se: se devidamente corroboradas por elementos de prova constantes dos autos, a adoção pelo Tribunal do Júri de uma das teses demonstradas em Sessão de Julgamento, por exemplo, não caracteriza decisão manifestamente contrária a prova dos autos. Diante do respeito ao princípio da soberania dos veredictos (artigo 5º, inciso XXXVIII, c, da Constituição Federal), é perfeitamente possível seja adotada a tese considerada como adequada ao caso concreto, desde que não seja inverossímil. Dito tudo isso, de modo geral, o equilíbrio do magistrado poderá ser extraído de toda a sua atuação, tanto ao longo da instrução processual, quanto na fase de prolação da sentença penal, por meio da fundamentação empregada. Mais a partir da exposição da motivação, a ser descrita de forma concatenada e lógica, que será demonstrada a formação de seu convencimento na prática do ato de julgar. Portanto, o magistrado deverá, à luz dos princípios constitucionais e processuais penais, e através do conjunto probatório, formar o seu estado de certeza. E, caso não seja possível alcançá-lo, imprescindível a aplicação do princípio in dubio pro reo, sob pena de nulidade da sentença.
Na ordem jurídica pátria, não há dúvida acerca da existência de limites impostos ao julgador no exercício do “livre” convencimento ao proferir suas decisões. A Constituição Federal de 1988 prevê, especificamente no bojo do inciso IX do artigo 93, a obrigatoriedade de fundamentação das decisões, sob pena de nulidade. Dessa forma, seja sob a ótica civil ou penal, o magistrado deverá decidir com base nos elementos probatórios contido nos autos processuais. A fundamentação das decisões, por sua vez, mais que uma exigência própria do Estado Democrático de Direito, é um direito essencial do cidadão. Assim, alicerçar uma decisão judicial ultrapassa a simples explicitação do seu fundamento legal/constitucional: significa respeitar todas as deliberações, de modo justificado, a partir da invocação de razões e do oferecimento de argumentos de caráter jurídico. 1 Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschaland, 20 ed, Heidelberg: C. F. Müller, 1999, §1º III, p. 10; Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre: Fabris, 1998, §1º III, p. 37 apud NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 52. 2 Luhmann, 1980; Lunadi e Dimoulis, 2007 apud DIMOULIS, Dimitri. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 7 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 32. 3 DIMOULIS, Dimitri. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 7 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 32. 4 DIMOULIS, Dimitri. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 7 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 32. 5 Processo legislativo, processo judicial e processo administrativo. 6 DIMOULIS, Dimitri. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 7 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 33. 7 CANOTILHO, J. J Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 460. 8 CANOTILHO, J. J Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 458. 9 CANOTILHO, J. J Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 460. 10 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume 1. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 329. 11 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume 1. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 338. 12 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume 1. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 102. 13 “A isenção e a imparcialidade, como princípios fundamentais do processo, possuem aspectos formais (restritos unicamente ao parâmetro do continente) e materiais (inerentes ao conteúdo e ao próprio mérito da questão). (…) É necessário, também, nesta linha de raciocínio, que o magistrado observe os ditames do substrato material da isenção que, aliado ao aspecto formalizante, completa o desiderato último e absoluto do princípio da imparcialidade.”. FRIEDE, Reis; DYRLUND, Poul Erik. Vícios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e da suspeição do magistrado (no processo civil, penal e trabalhista). Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 36. 14 Nesse sentido: “(…) 1. É dever do Magistrado exercer a sua competência jurisdicional com impessoalidade, desatrelado de sentimentos ou interesses próprios, comprometendo-se, todavia, com os valores que emanam da ordem jurídica – sobretudo com a justiça. 2. Para assegurar a imparcialidade do Órgão Julgador, o Estatuto Processual Civil enumera algumas situações nas quais o Juiz, na sua condição de pessoa natural incumbida de promover a prestação jurisdicional, considera-se fragilizado em sua capacidade de ser firme e imparcial, com o risco de mostrar-se menos resistente a pressões e tentações a que, como ser humano, poderia estar sujeito: vêm daí os conceitos de impedimento e suspeição do juiz (CPC, arts. 134-135), como leciona Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil I, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 202). (…)”. (STJ, Recurso Especial 1440848/DF, Relator Ministro Ari Pargendler, Relator p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Julgado em 06/05/2014, Publicado em 04/08/2014). 15 MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang. Processo constitucional: associação brasileira de direito processual constitucional. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, 207. 16 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pp. 177 – 178. 17 LÓPEZ, Maria Luisa Escalada. Sobre el juez ordinario predeterminado por la ley. Valencia: Tiranti Lo Blanch, 2007, n. 6.1., p. 500 apud NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 173. 18 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil: volume I. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 147. 19 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 332. 20 CANOTILHO, J. J Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 1423. 21 CARNELUTTI, Francisco.Sistema de derecho procesal civil.Buenos Aires: Uteha Argentina, 1944. v.2. 731, p. 456. 22 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1320. 24 Puceiro, 2003, p. 97- 159 e Correa, 2013 apud DIMOULIS, Dimitri. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 7 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 289. 25 DIMOULIS, Dimitri. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 7 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 289. 26 Recursos Extraordinários: 140.265, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 20-10-1992; 148.304, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 30-6-1994; 166.772, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 12-5-1994. 27 CANOTILHO, J. J Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 1423. 28 TAVARES, Juarez; CASARA, Rubens. Prova e verdade. 1 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 51. 29 TAVARES, Juarez; CASARA, Rubens. Prova e verdade. 1 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, pp. 51 – 52. 30 TRENTO, Simone. Cortes supremas diante da prova. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 44. 31 CARNELUTTI, Francisco.Sistema de derecho procesal civil.Buenos Aires: Uteha Argentina, 1944. v.2. 731, p. 443. 32 CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile. 1928, pp. 809 – 810; COSTA, Lopes da. Direito Processual Civil Brasileiro: volume II. 1943, pp. 256 – 257 apud MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil: volume III. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 281. 33 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil: volume III. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 281. 34 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pp. 91 – 92. 35 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 253 – 254. 36 A ação rescisória é uma ação autônoma, cuja previsão para impugnação de decisão judicial de mérito transitada em julgado, com vista à sua desconstituição e o rejulgamento da causa, está contida no artigo 966 do Código de Processo Civil vigente. 37 No caso, quanto ao cabimento de ação rescisória: “(…) A ação rescisória é medida excepcional, cabível nos limites das hipóteses taxativas de rescindibilidade previstas no art. 485 do CPC/73 (vigente na data da publicação do provimento jurisdicional impugnado), em razão da proteção constitucional à coisa julgada e do princípio da segurança jurídica. (…)” (STJ, AR 4.341/RS, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 09/11/2016, publicado em 18/11/2016). 38 Item do pedido… cit, p. 245 apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 279. 39 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 279. 40 Art. 622. A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após. (BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 28 fev. 2021, 18:48. 41 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 99. 42 STF, HC 123247, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, publicado em 21-09-2016. (grifos nossos) 43 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 1366 – 1367. 44 TRF 3ª Região, Rev. 0006484-26.2011.4.03.000 – SP, 1ª Seção, Des. Rel. Johonsom Di Salvo, 16.02.2012, v.u. 45 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 334. 46 Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. (BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 23 fev. 2021, 15:41). 47 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 204. 48 “Processo, vale esclarecer, é, para a ciência jurídica, em termos elementares, instrumento-meio de se prestar a função jurisdicional.”. (FRIEDE, Reis; DYRLUND, Poul Erik. Vícios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e da suspeição do magistrado (no processo civil, penal e trabalhista. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 13). 49 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 39. 50 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pp. 44-45. 51 LOPES, Mônica Sette. Os juízes e a ética do cotidiano. São Paulo: LTr, 2008, p. 122. 52 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pp. 44-45. 53 IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 24 fev. 2021, 14:22) 54 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 494 apud AMENDOEIRA JR., Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. São Paulo: Atlas, 2006, p. 84. 55 “(…) 2. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, e não só nas hipóteses de declaração da prescrição ex officio.”. (STJ, Recurso Especial nº 963.317 – RS (2007⁄0144622-2), Relatora Ministra Eliana Calmon, Data de Julgamento: 05/08/2008, T2 – Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 01.09.2008. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200701446222&dt_publicacao=01/09/2008>. Acesso em: 24 fev. 2021, 18:01). 56 AMENDOEIRA JR., Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 84 – 85. 57 FRIEDE, Reis; DYRLUND, Poul Erik. Vícios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e da suspeição do magistrado (no processo civil, penal e trabalhista). Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 12. 58 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume I1. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 389. 59 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume I1. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 13. 60 ALVIM, Arruda. Direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 228. 61 A verdade formal é aquela que se obtém no processo, como resultado da atividade probatória. Tal verdade formal pode coincidir ou não com a material, mas seria aquela que gozaria de autoridade jurídica. Independentemente da coincidência com os fatos realmente ocorridos, à declarações de fatos provados realizada pelo juiz ou tribunal na sentença é atribuída a qualificação de verdadeira formalmente. (BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prova e verdade no direito – tradutor: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 67). 62 A verdade material (ou verdade real) é aquela de que se fala fora do processo judicial. Por isso, também é possível referir-se a essa pela denominação de verdade tout court, sem outros qualificativos. Não está claro quais seriam as condições de verdade, nesse sentido, em que os teóricos que propuseram tal distinção estavam pensando, mas é plausível sustentar que a verdade (material) de um enunciado dependa de sua correspondência com o mundo: da ocorrência dos fatos cuja existência é afirmada, ou da não ocorrência dos fatos cuja existência é negada. Essa é, precisamente, a verdade que se crê inalcançável, pelo menos em muitas ocasiões, no processo judicial. (BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prova e verdade no direito – tradutor: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 67). 63 FRIEDE, Reis; DYRLUND, Poul Erik. Vícios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e da suspeição do magistrado (no processo civil, penal e trabalhista). Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 14. 64 O artigo 371 do Código de Processo Civil vigente dispõe que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. 65 BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prova e verdade no direito – tradutor: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 67. 66 CARNELUTTI, Francisco.Sistema de derecho procesal civil.Buenos Aires: Uteha Argentina, 1944. v.2. 731, p. 473. 67 Nesse sentido, se posicionam: TAVARES, Juarez; CASARA, Rubens. Prova e verdade. 1 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 147. 68 TARUFFO, Michele. A prova. 1. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 28. 69 ALVIM, Arruda. Direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 229. 70 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume I1. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 102. 71 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume I1. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 102 – 103. 72 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1147. 73 Artigo 131 do Código de Processo Civil de 1973: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”. 74 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1148. 75 TRENTO, Simone. Cortes supremas diante da prova. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 50 – 51. 76 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 18. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1033. 77 STRECK, Lenio Luiz. As provas e o novo CPC: a extinção do poder de livre convencimento [Jobom-Ferreira. Direito probatório, p. 113] apud NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1148. 78 STRECK, Lenio Luiz. O novo CPC e o hermeneutic turn do direito brasileiro – condições e possibilidades. Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), 90 (no prelo). Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015. 79 STJ, Recurso Especial 97.148/MG, Relator Ministro Waldemar Zveiter, Relator p/ Acórdão Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 20/05/1997, publicado em 08/09/1997, p. 42492. 80 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituições, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4ª ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2011, p. 601-602. 81 MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz. Art. 93, B – Comentários. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo, SP: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1325. 82 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1245. 83 “(…) 3. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que, com base no livre convencimento motivado, pode o juiz ir contra o laudo pericial, se houver nos autos outras provas em sentido contrário que deem sustentação à sua decisão. (…) (STJ, Recurso Especial 1658344/PE, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, publicado em 18/04/2017). 84 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1267. 85 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1267. 86 TARUFFO, Michele. A prova. 1. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 129. 87 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acordão. Revista de Processo, nº 168 apud NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1320. 88 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 152-153. 89 TAVARES, Juarez; CASARA, Rubens. Prova e verdade. 1 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 113. 90 TRENTO, Simone. Cortes supremas diante da prova. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 46. 91 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 31. Ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 177 92 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo pena. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 49. 93 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo pena. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 49, grifos nossos. 94 LIMA, Ricardo Alves de. Juiz natural, devido processo legal, contraditório e ampla defesa. In: PRADO, Luiz Regis. Direito penal constitucional: a (des)construção do sistema penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 184. 95 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Vários tradutores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 497. 96 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Vários tradutores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 497-498, grifos nossos. 97 EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 20. 98 EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, pp. 19/22. 99 NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 19 100 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Da prova. In: GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique (Coord.). Código de Processo Penal Comentado. 3 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 480. 101 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Vários tradutores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 43 – 44. 102 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Vários tradutores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 43 – 44. 103 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Vários tradutores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 44. 104 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 4. Ed. Madrid: Trotta, 2000: 69. In: PRADO, Geraldo; MARTINS, Rui Cunha; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Decisão judicial. A cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 59. 105 PRADO, Geraldo; MARTINS, Rui Cunha; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Decisão judicial. A cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 59. 106 PRADO, Geraldo; MARTINS, Rui Cunha; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Decisão judicial. A cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 59. 107 IMPROVÁVEL. Ep. 38: A motivação da decisão sobre os fatos a partir de Perfecto Andrés Ibáñez. Locução de: Janaína Matida. Spotify, out. 2020. Podcast. Disponível em: <https://open.spotify.com/episode/3dGDWzxW5uPeBopaWzEijo?si=nGh6GQ3lS5q0UFDxj6Kzeg>. Acesso em: 22 mar. 2021, 17:13. 108 Pós-Doutor em Direito. Juiz da Segunda Secção (Criminal) do Tribunal Supremo de Espanha e diretor dos Juízes para a Democracia revista. Membro do Tribunal Permanente dos Povos (Fondazione Internazionale Lelio Basso, Roma). Foi membro do Conselho Geral do Poder Judiciário da Espanha. Disponível em: <https://www.idhdireito.com/member/perfecto-andres-ibanez/>. Acesso em: 22 mar. 2021, 17:13. 109 MATIDA, Janaína. Para entender a perspectiva de gênero na argumentação sobre fatos. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020-out-23/limite-penal-entender-perspectiva-genero-argumentacao-fatos>. Acesso em: 22 mar. 2020, 17:59. 110 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Traduzido por J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2013, p. 228. 111 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Traduzido por J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2013, p. 228. 112 NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 25. 113 ALMEIDA, Vitor Luís de. A apreciação judicial da prova nos sistemas de valoração. In: Jurisprudência mineira, Belo Horizonte, v. 65, n. 208, p. 27-33, jan./mar.. 2014. Disponível em: <http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=123510.>. Acesso em: 23 fev. 2021, p. 31. 114 ALMEIDA, Vitor Luís de. A apreciação judicial da prova nos sistemas de valoração. In: Jurisprudência mineira, Belo Horizonte, v. 65, n. 208, p. 27-33, jan./mar.. 2014. Disponível em: <http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=123510.>. Acesso em: 23 fev. 2021, p. 30. 115 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Da prova. In: GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique (Coord.). Código de Processo Penal Comentado. 3 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 484/485. 116 Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. 117 DEZEM, Guilherme Madeira. Comentários ao pacote anticrime: Lei 13.964/2019. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, pp. 77/80. 118 STF. RHC 144.615 AgR/PR, 2ª Turma, Relator Ministro Edson Fachin, j. 25/08/2020, p. 27/10/2020, p. 19. 119 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. “JUIZ DE INSTRUÇÃO”. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras.2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte. (STF. ADI 1570, Tribunal Pleno, Relator Ministro Maurício Corrêa, j. 12/02/2004, p. 22/10/2004, grifamos) 120 BRASIL. Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Diário Oficial da União: 04/05/1995, p. 6241. 121 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 196. 122 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 197. 123 Art. 155 – O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 124 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, pp. 176/178. 125 NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 25/26. 126 AgRg no REsp 1741568/MT, 5ª Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 09/02/2021, p. 17/02/2021. 127 STJ. AgRg nos EDcl no REsp 1746600/SC. 6ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 19/03/2019, p. 03/04/2019. 128“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. […] VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. INEXISTÊNCIA. CONJUNTO HARMÔNICO DE PROVAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. […]AGRAVO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO. […] 3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. […] 7. Agravo regimental conhecido parcialmente e desprovido.”. 129 “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º DA LEI N.º 8.137/90. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVAS NÃO REPETÍVEIS. CONSIDERAÇÃO PELO JULGADOR. POSSÍVEL, DESDE QUE SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO DIFERIDO E COTEJADAS COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS EM JUÍZO. PRECEDENTES. ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. […]. 1. As provas não repetíveis, desde que, tal como ocorre na espécie, sejam submetidas ao contraditório diferido e cotejadas com outros elementos de convicção produzidos em juízo – no caso, a prova testemunhal -, podem ser levadas em consideração para firmar o convencimento do julgador. […] 4. Agravo regimental desprovido.”. 130 MELLO, Maria Cecilia Pereira de; GERVITZ, Luiza Cobra. Se não me falha a memória – Breve discussão sobre a suscetibilidade da prova testemunhal. In: Revista de Direito e Medicina. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. v. 2. 131 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. São Paulo: Russell, 2009. p. 293. 132 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Gen, 2008. Vol. I, p. 719. 133 MELLO, Maria Cecilia Pereira de; GERVITZ, Luiza Cobra. Se não me falha a memória – Breve discussão sobre a suscetibilidade da prova testemunhal. In: Revista de Direito e Medicina. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. v. 2. 134 IZQUIERDO, Ivan. A Arte de Esquecer. Rio de Janeiro: Vieira ¶ Lent, 2004. p. 63. 135 CHONG, Daniela Zoila Ribeiro. O valor probatório do inquérito policial. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13727&revista_caderno=22>. Acesso em: 13 mar. 2021, 15:15. 136 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 539. 137 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 424-425. Tags: Direito processual O que é o princípio da livre apreciação das provas?“Conforme tal princípio, previsto no art. 371 do CPC/2015, o juiz tem liberdade para apreciar e avaliar as provas produzidas nos autos e, a partir daí, formar livremente seu convencimento, desde que fundamentado nesses elementos.
Como é conhecido o princípio do livre convencimento?O princípio da persuasão racional, conhecido também pelo princípio do llivre convencimento motivado busca enfatizar a figura do juiz diante da análise da prova apresentada no processo, com intuito de dar veracidade e ênfase para aquilo que esta sendo julgado.
Como o juiz se convencer para aceitar as provas?O livre convencimento do juiz reside na faculdade que possui de avaliar a prova diante da lei e do entendimento jurisprudencial cristalizado, agregando suas experiências profissionais e de vida, bem como suas convicções, mas jamais ignorando a lei, a prova dos autos e o entendimento sumulado a respeito de cada tema, ...
O que é o livre convencimento das provas no processo penal?LIVRE CONVICÇÃO JUDICIAL
livremente as provas, atribuindo-lhes a força e o valor que entender, guiado apenas pela prudência objetiva e pelo bom senso, de modo que indique, na decisão, os motivos que formaram o seu convencimento.
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Em qual dos princípios O juiz deve tomar decisões baseadas nas provas sendo fiel a elas podendo apreciá las de acordo com o seu livre convencimento?
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