O que é circulação de mercadorias?

Muitos contribuintes do Distrito Federal têm recebido autuações fiscais em razão da “aquisição” de mercadorias oriundas da empresa matriz/sede, gerando o lançamento de ofício de créditos de ICMS, sobre os quais ainda incidem multas punitivas. 

Entretanto é importante destacar que, em tais operações, não há fato gerador de ICMS, não há circulação jurídica de mercadoria.

A não incidência do ICMS na transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte é matéria pacificada, sendo, inclusive, objeto da Súmula 166 do STJ, a qual consigna que “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE”.

Destaca-se que o entendimento da Súmula 166 já foi reiterado pela Colenda Corte em julgamento em sede de recurso repetitivo no RESP 1.125.133, relatado pelo ministro Luiz Fux, no qual destacou que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS,  porquanto, para a ocorrência do fato imponível, é imprescindível a circulação  jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. 

Nota-se que a circulação de mercadorias pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

Ante a ausência de fato gerador – circulação de mercadorias tendente ao recolhimento de imposto, não há que se falar em incidência da multa prevista no artigo 65 da Lei nº 1.254/96.

O artigo 65 estabelece que, sobre o valor do imposto não recolhido, no todo ou em parte, aplica-se, após o prazo-limite para pagamento, multa em percentual sobre o imposto não pago.

Ocorre que é impossível a incidência de multa sobre a inexistência de imposto a ser pago.

Portanto, neste casos, deve ser questionada a autuação fiscal, em razão da ausência de fato gerador – circulação de mercadoria tendente a incidência do ICMS, bem como da inaplicabilidade da multa prevista na Lei nº 1.254/96.

Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um imposto estadual sob administração estadual brasileiro, ou seja, somente os governos dos estados e do Distrito Federal têm competência para instituí-lo (conforme o art. 155, II, da Constituição de 1988). Na aplicação do imposto deve-se considerar diversos fatores, como estado Origem-Destino, Produto, Empresa, Cliente, etc. O controle da arrecadação do ICMS se caracteriza conforme o enquadramento das empresas em Simples Nacional, lucro presumido e lucro real.

Instituição do imposto[editar | editar código-fonte]

O campo de incidência do ICMS é definido, na origem, pela própria Constituição Federal, em seu Art.155.

A Constituição atribuiu competência tributária aos estados para criação de lei geral sobre o ICMS, ao qual se concretizou por meio da Lei Complementar 87/1996, chamada "Lei Kandir". A partir dessa lei geral cada estado institui o tributo por alíquota, a qual é regulamentada via de Decreto, o chamado "regulamento do ICMS" ou "RICMS", que é uma consolidação de toda a legislação sobre o ICMS vigente no Estado, e é aprovada por Decreto do Governador.

Cada uma dessas leis está numa hierarquia, capitaneada pela Constituição Federal e que segue pela Lei Complementar, a Lei Ordinária e até o RICMS. Nenhuma dessas leis pode criar obrigações que não estejam contidas nas leis superiores a ela, sob a condição de serem consideradas nulas.

Tabela de alíquota[editar | editar código-fonte]

Criminalização sobre o inadimplemento do ICMS[editar | editar código-fonte]

O não recolhimento de ICMS constitui crime contra a ordem tributária, conforme o disposto no inciso I, art. 2º da Lei Nº 8.137/1990:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

[…]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Para a caracterização do tipo penal é necessário que a conduta se enquadre tanto nos elementos subjetivos quanto nos normativos do tipo penal supracitado, ou seja, não basta o dolo do agente em não recolher o ICMS para que o crime seja efetivamente imputado.

É essencial a configuração do dolo de apropriação dos valores retidos, omitindo o cumprimento do dever tributário, com a intenção de não recolhê-los.

Dessa forma, o mero não recolhimento do tributo não enseja a aplicação do tipo penal, porque, além do dolo, é necessária a vontade de se apropriar dos valores retidos, omitindo o cumprimento do dever tributário, com a intenção de não recolhê-los.

Em 13 de novembro de 2020 o STF julgou o Recurso ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/2018[1], em que fixou a seguinte tese:

“O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”

O processo julgado no caso foi de um comerciante do Estado de Santa Catarina que fora denunciado pelo crime do art. 2º, II da Lei nº 8.137/90 porque, em alguns meses de 2008 a 2010, deixou de pagar débitos de ICMS próprio, ainda que devidamente declarados.

A denúncia foi rejeitada por atipicidade em 1º grau, mas o TJ/SC reformou a sentença e determinou a baixa dos autos para prosseguimento da ação penal. Impetrado habeas corpus originário no STJ, este foi denegado, por maioria, pela 3ª Seção.

No julgamento do RHC n. 163.334/2018 no STF, em que foram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e que contou com a presença de membros da sociedade civil, na forma de Amicus Curiae, foi formulada a tese supracitada. Além disso, desenvolveram-se diversas outras ideias relevantes a respeito do tema. Transcrevem-se, a seguir, algumas das teses levantadas:

"A falta de recolhimento intencional e reiterada do ICMS não prejudica, porém, apenas o erário, mas também afeta a livre concorrência. Empresas que deixam sistematicamente de recolher o ICMS colocam-se, ilicitamente, em uma situação de enorme vantagem competitiva em relação a seus competidores. São verdadeiros free riders, que se beneficiam duplamente: ao se apropriar do valor do ICMS e ao usufruir dos serviços públicos bancados pelos demais contribuintes. A prática produz, então, um efeito cascata, em que aqueles que deixam de recolher o imposto acabam por pressionar os concorrentes a seguir o mesmo caminho, e assim sucessivamente." (Ministro Luis Roberto Barroso)

"Soa até mesmo em certo ponto inapropriado falar-se em ICMS próprio, na medida em que o tributo a ser recolhido pelo contribuinte de direito não é objeto de livre disposição e não constitui receita ou faturamento de sua propriedade, visto que circula em seus cofres apenas a título de trânsito contábil." (Ministro Edson Fachin)

"Nessas balizas, a conduta incriminada, a meu ver, supera a faceta do inadimplemento fiscal, porquanto se deixa de recolher aos cofres públicos valor, referente à capacidade contributiva de terceiro, destinado aos cofres estaduais ou distritais e que, segundo já decidiu este Plenário, não é pertencente ao contribuinte de direito. Desse modo, a tipificação de conduta dessa natureza não equivale a admitir o emprego do Direito Penal como meio de enfrentamento a uma questão que se restringiria a uma dívida com o Fisco." (Ministro Edson Fachin)

Além disso, tem-se que a punição pelo não recolhimento do ICMS tem caráter preventivo, haja vista o caso trazido pelo Ministro Luís Roberto Barroso:

"Em Santa Catarina, onde o Tribunal de Justiça reconhece a tipicidade da conduta de não recolhimento de ICMS declarado desde 1996, a inadimplência oficial é de 4,52%. Já no Rio Grande do Sul, estado cujo Tribunal de Justiça não admite a tipicidade da conduta, o inadimplemento de ICMS é de 8,21%."

Discussão:

Na doutrina, não é pacífica a posição do STF no RHC 163.334/2018, segundo a qual o inadimplemento de ICMS declarado pode ser tipificado pelo art. 2º, inciso II da lei 8.136/1990. Há dois principais argumentos, amplamente discutidos no artigo “Reflexões sobre a criminalização do não recolhimento de ICMS”, que defendem a tese contrária: um sobre o elemento subjetivo especial do tipo penal previsto no inciso em questão e outro sobre os seus elementos normativos.

O elemento subjetivo do tipo penal previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 é a intenção de apropriar-se de modo fraudulento do valor do fisco. Logo, para que o fato seja típico, é necessário que seja comprovada a intenção de fraude, não basta o inadimplemento de uma dúvida fiscal. Autores como Bruno Buonicore e Gilmar Mendes defendem que não é possível verificar o elemento subjetivo, ou seja, a vontade de fraudar, no caso analisado pelo STF no RHC 163.334/2018. Quando o contribuinte que declara o ICMS e não paga, fica caracterizado o inadimplemento, mas faltariam evidências para o elemento subjetivo. Segundo a doutrina, um modo de verificar a vontade de fraudar poderia ser a não declaração do ICMS, o que não ocorre no caso analisado no RHC 163.334/2018.

O segundo argumento analisa os elementos normativos do tipo penal previsto no art. 2º, inciso II, da lei 8.137/1990. O tipo penal prevê que “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Logo, é necessário que o sujeito passivo desconte ou cobre tributo ou contribuição social e não o recolha no prazo legal.

Contudo, como o consumidor não participa da relação jurídico-tributária por expressa disposição legal, não haveria como o comerciante ter cobrado ou descontado tributo dele, mesmo que tais valores sejam posteriormente incluídos no preço dos bens de consumo. Segundo essa interpretação, os elementos normativos excluiriam a possibilidade do crime ser cometido por contribuinte do ICMS mesmo se ele tivesse intenção de fraudar (o elemento subjetivo).[2]

Ver também[editar | editar código-fonte]

• Anexo:Lista de estados brasileiros por arrecadação do ICMS
• Administração Tributária
• Lista de tributos do Brasil
• Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI)
• Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS)
• Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS)
• Lista de unidades federativas do Brasil por arrecadação do ICMS
• ICMS Ecológico

Referências

1. ↑ Recurso ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/2018 STF
2. ↑ BUONICORE, B. T. et al. Reflexões sobre a criminalização do não recolhimento de ICMS. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 167, p. 129–147, 2020.

Ligações externas[editar | editar código-fonte]

• «Portal Tributário: ICMS»
• «Nupesp - Núcleo de Pesquisas em Economia do Setor Público, da Universidade de Pernambuco - UPE - www.nupesp.org» (PDF)

Qual é o conceito de circulação?

Como ocorre a circulação de mercadorias?

O que é circulação física?

Como funciona a circulação de mercadorias na União Europeia?