É possível aplicar a exceção do contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus no processo de execução se sim como?

2 – A dita exceptio non rite adimpleti contractus apenas pode ser exercida ap�s o credor ter, n�o s� denunciado os defeitos, como tamb�m exigido que os mesmos fossem eliminados, que a presta��o fosse substitu�da ou realizada de novo, que o pre�o fosse reduzido ou que fosse paga uma indemniza��o pelos danos circa rem.

3–O conhecimento da exceptio (“exce��o de n�o cumprimento do contrato”) deve, na economia da senten�a, preceder o conhecimento sobre a exce��o de caducidade, sendo at� independente deste.

4 – Por assim ser, a eventual caducidade dos direitos edil�cios do dono da obra, n�o tem, � partida, qualquer reflexo sobre a exceptio e os efeitos desta: t�-lo-ia se a R� (dona da obra) tivesse deduzido pedido de elimina��o dos defeitos, designadamente por via reconvencional, o que n�o foi o caso, pois que a aqui R�/recorrente (“excipiente”) tem uma posi��o puramente defensiva, isto �, a invoca��o da exceptio, s� por si, n�o implica qualquer reclama��o do seu cr�dito (direito � elimina��o dos v�cios/defeitos) ou, pelo menos, qualquer inten��o de o exercer.

5 – Sem embargo, caso tenham sido realizados trabalhos de elimina��o dos defeitos ou nova obra, sem sucesso, mantendo-se a obra defeituosa, os prazos de caducidade do art. 1224�, do C.Civil, do exerc�cio de novos direitos, contam-se a partir da data da entrega da obra reparada ou da nova obra.

Acordam na 2� Sec��o C�vel do Tribunal da Rela��o de Coimbra[1]

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1 – RELAT�RIO

V (…) instaurou procedimento de injun��o contra “S (…), Lda.”, para cobran�a da quantia de € 9.100,00 a t�tulo de capital, € 996,23 a t�tulo de juros de mora vencidos e ainda o montante de € 40,00 referente a despesas de cobran�a, montantes alegadamente devidos, por for�a de um contrato de empreitada.

Alegou, para o efeito que, no �mbito da sua actividade de ladrilhador, em finais de Fevereiro de 2015, a pedido da r�, forneceu e aplicou no ch�o do interior do estabelecimento comercial explorado por esta ( X (...) ), mosaico, fabricado pela empresa R (...) e previamente escolhido pela requerida junto do respectivo fornecedor, sociedade R (…) Lda.

Mais alegou que, em cumprimento do contratado, forneceu e aplicou os produtos nos �ltimos dias de Abril de 2015, tendo apresentado � requerida a obra conclu�da no dia 30 de Abril de 2015, que a aceitou sem reservas.

No entanto, algumas semanas ap�s a entrega da obra, quando lhe foi solicitado o pagamento, a requerida queixou-se junto do requerente do aparecimento de algumas manchas e descolora��o nalguns dos mosaicos assentes.

N�o se tratando de qualquer defici�ncia decorrente da sua aplica��o, reencaminhou tal queixa ao referido fornecedor do mosaico e ao respectivo fabricante (R (…) S.A.) o qual, ap�s ter enviado ao local um t�cnico para avalia��o das defici�ncias apontadas, concluiu que as manchas e descolora��o denunciadas se ficaram a dever a uma mera defici�ncia de limpeza.

O autor alegou ainda que emitiu e entregou � r� a factura n� 2015/12, datada de 11 de Mar�o, no valor de € 9.100,00, que a aceitou, sem reservas.

Factura essa correspondente ao valor que havia sido previamente or�amentado e emitida antes da aplica��o do material, a pedido da r� que dela necessitava para documentar a sua candidatura, junto do Munic�pio de z (...) , a um apoio financeiro concedido para reabilita��o da zona antiga e comercial da cidade de z (...) , onde o seu estabelecimento se insere.

Mais alegou que, n�o obstante a data da factura, ficou acordado entre as partes, que a mesma seria paga aquando da entrega da obra, o que ocorreu no dia 30 de Abril de 2015.

Sem que a r� tenha ainda procedido ao seu pagamento.

E com vista ao pagamento volunt�rio, contactou-a por diversas vezes, tendo suportado despesas de montante n�o inferior a € 40,00.

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A r� deduziu oposi��o, raz�o pela qual os autos foram remetidos � distribui��o, passando a seguir os seus termos como ac��o especial para cumprimento de obriga��es pecuni�rias emergentes de contrato.

Entre o mais, a r� alegou que, no �mbito de uma candidatura promovida pela ACSP - Associa��o dos Comerciantes de z (...) , resolveu remodelar o seu caf�, com realiza��o de pinturas e coloca��o de um novo pavimento.

Para tanto, contactou o autor enquanto ladrilhador, que se deslocou ao estabelecimento e verificou o piso existente.

Tendo ent�o or�amentado a obra em € 9.100,00, incluindo m�o-de-obra e fornecimento de material, E ap�s contacto com o seu fornecedor, apresentou � r� o mosaico que viria a aplicar, alegadamente preparado para espa�os comerciais e para elevado trafego pedonal.

Sendo que a r�, face � informa��o veiculada pelo fornecedor e pelo autor, enquanto profissionais da arte, concordou na solu��o apresentada.

Na sequ�ncia do que o autor procedeu ao fornecimento do mosaico e � realiza��o da obra.

Contudo, por sua iniciativa, numa perspectiva de economia financeira e de dura��o dos trabalhos, sugeriu aplicar o novo pavimento em cima do existente, declarando que a respectiva redu��o dos custos inerentes � remo��o do mosaico existente iria ser reflectida aquando da emiss�o da respectiva factura.

Pelo que a r�, face � redu��o de custo e de tempo, aceitou tal proposta.

Todavia, o autor acabou por facturar os trabalhos na �ntegra, sem qualquer redu��o, raz�o pela qual lhe foi logo comunicado pela r� que n�o aceitavam os valores facturados.

A r� alegou ainda que, ap�s a aplica��o e respectivo assentamento do referido mosaico constatou-se, que algumas pe�as de 60x60 n�o eram do mesmo acabamento das restantes.

E por outro lado, o pavimento come�ou a ficar enegrecido, com uma colora��o cinzenta zebrada, dando aspecto de encardido.

Raz�o pela qual a r� comunicou ao autor que n�o aceitava a obra e pretender que tais defeitos fossem eliminados e corrigidos.

O autor interpelou ent�o o seu fornecedor e o fabricante, os quais compareceram no local e predispuseram-se a fazer um ensaio em determinadas pe�as com uma limpeza a base de �cido solvente, com vista a eliminar o referido cinzento zebrado.

A r� aguardou ent�o cerca de oito dias como lhe foi pedido, mas veio a constatar que as manchas voltaram a surgir.

Tendo sido sugerido pelo fabricante que a solu��o passaria por desgastar uniformemente a camada superior do mosaico com umas m�s.

No entanto, o autor deixou de acompanhar ou realizar a referida interven��o sugerida pelo fabricante.

Raz�o pela qual a r� procedeu � notifica��o judicial avulsa do autor, da sociedade vendedora do material (R (…) Lda.) e do fabricante R (…) S.A., exigindo a repara��o definitiva dos v�cios e defeitos constatados.

E apenas a sociedade R (…) S.A. respondeu informando que, haviam considerado o assunto encerrado contanto que o autor havia procedido de acordo com as referidas indica��es de limpeza com os produtos de marca FILA ou procedido ao desgaste com as referidas m�s.

No entanto a �nica solu��o poss�vel consistir� na remo��o integral do pavimento e posterior fornecimento e aplica��o de outra refer�ncia, com caracter�sticas que suportem o elevado trafego pedonal di�rio.

A r� sustentou ainda que a obra n�o se encontra ainda conclu�da e aceite, raz�o pela qual o autor exigir o seu pagamento, invocando para o efeito a exce��o de n�o cumprimento a que alude o artigo 428� do C�digo Civil.

Termos em que concluiu no sentido de ser verificada a exce��o de n�o cumprimento do pagamento da factura n� 2015/12 de 11/03, no valor reclamado de € 9.100,00, enquanto o autor n�o eliminar definitivamente e totalmente os defeitos da empreitada executada no seu estabelecimento.

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No in�cio da audi�ncia de julgamento, o autor veio exercer o contradit�rio relativamente � referida exce��o, sustentando, grosso modo, que os ladrilhos foram escolhidos e encomendados directamente pela requerida � respectiva fornecedora e s� n�o lhe foi directamente facturado porquanto o autor, por ser cliente habitual da R (…) Lda., usufruiria de um desconto comercial maior que se reflectiria consequentemente no custo final da obra a suportar pela requerida.

Nesta medida, as partes acordaram que o material fosse facturado ao autor que por sua vez o facturaria � r�, n�o tendo contribu�do assim de qualquer forma para a escolha do pavimento em causa.

Por outro lado, o autor reconheceu que o pavimento foi efectivamente aplicado por cima do j� existente, mas alegou ainda que tal solu��o partiu da iniciativa da pr�pria r�, que pretendia reduzir ao m�nimo o tempo de encerramento do estabelecimento.

Sem que, contudo, tivesse sido estipulada qualquer redu��o de pre�o.

O autor alegou ainda que as “irregularidades” detectadas no pavimento logo ap�s a aplica��o, das quais a r� se queixou apenas no m�s de Junho de 2015, s�o pr�prias do acabamento semi-polido que pela sua natureza � irregular e s�o decorrentes da falta de limpeza.

O autor sustentou ainda que a obra foi aceite pela r�, no acto de entrega que ocorreu no dia 30 de Abril de 2015, raz�o pela qual o pagamento da factura deveria ter sido feito nessa data.

Tendo os defeitos comunicados ao autor surgido posteriormente � aceita��o da obra, j� numa fase em que a r� se encontrava constitu�da em mora no pagamento devido.

Pelo que, estando em mora � data do surgimento dos alegados defeitos, n�o pode a r� opor a exce��o de n�o cumprimento.

Sem preju�zo do direito que a r� pretende fazer valer com a invoca��o da exce��o de n�o cumprimento do contrato tamb�m ter caducado, nos termos do disposto nos artigos 1225� n� 2 e 1221� do C�digo Civil, j� que previamente � notifica��o para a oposi��o, nunca a requerida informou a r� de que n�o pagaria o valor em d�bito enquanto n�o fossem eliminados os alegados defeitos.

� referida exce��o de caducidade respondeu a r�, no sentido da sua n�o verifica��o, atendendo a que comunicou ao autor desde logo que n�o aceitava a obra e que a mesma padecia de v�cios e defeitos.

Tendo este ali�s sido notificado judicialmente para a dita elimina��o de defeitos e v�cios, sobre os quais tamb�m nada fez.

N�o se verificando assim a exce��o de caducidade, uma vez que o contrato ainda n�o se encontra cumprido pela r� e a obra n�o se encontra aceite.

Confrontado com a jun��o de c�pia da referida notifica��o judicial avulsa, o autor impugnou tal documento com base na falsidade da men��o “recusou-se a receber” aposta pelo Sr. Solicitador de Execu��o, dado que o autor nessa data e hora n�o se encontrava em casa, referindo ainda que, em conformidade com tal men��o, tamb�m n�o foi cumprido o artigo 231� n� 5 do C�digo de Processo Civil.

Foi admitido o referido incidente e produzida a prova a ele atinente, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 448� e 449� do C�digo de Processo Civil.

Realizou-se a audi�ncia de julgamento com observ�ncia do formalismo legal, tal como consta das respetivas atas.

*

Na senten�a, considerou-se, em suma, que o direito � elimina��o dos defeitos, conferido pelos arts. 1224 e 1225� do C.Civil, invocado pela R�, devia ser exercido judicialmente, atrav�s de a��o judicial pr�pria, dentro de 1 ano a contar da sua den�ncia dos defeitos, o que no caso em concreto ocorreu sensivelmente em Maio de 2015, pelo que, n�o tendo a aqui R� exigido a repara��o dos defeitos pela via da a��o judicial at� sensivelmente meados de Maio de 2016 (1 ano ap�s a den�ncia), o respectivo direito caducou, donde, encontrando-se caducado o direito � elimina��o dos defeitos quando foi aposta a exce��o de n�o cumprimento, seria desprovida de sentido l�gico a proced�ncia desta (por impor dessa forma ao A. um dever cujo direito correlativo n�o existe), termos em que se concluiu no sentido de que a R� estava obrigada efetivamente a pagar o pre�o correspondente � empreitada, dela reclamado na a��o, sem embargo de n�o serem devidos quaisquer juros (de mora) at� � cita��o na a��o, o que tudo se traduziu no seguinte concreto “dispositivo”:

�VI – DECIS�O

Pelo exposto:

1 – Julgo improcedente o incidente de falsidade invocado pelo autor e em conformidade condeno o mesmo nas custas do respectivo incidente, com taxa de justi�a que se fixa em 2 UC;

2 – Julgo a presente ac��o parcialmente procedente e em consequ�ncia condeno a r� S (…)Lda. a pagar ao autor V (…), a quantia de nove mil e cem euros (€ 9.100,00), quantia acrescida de juros de mora, desde a data da cita��o at� integral pagamento, � taxa vari�vel, de acordo com as taxas que foram e venham a resultar da aplica��o da Portaria n� 277/2013 de 26 de Agosto, absolvendo a r� quanto ao demais peticionado.

3 – Condeno o autor e o r�u no pagamento das custas da ac��o, respectivamente, na propor��o de 10% para o primeiro e 90% para a segunda, fixando � ac��o o valor de € 10.136,23.

Registe e notifique, dando ainda cumprimento ao disposto no artigo 449� n� 4 do C�digo de Processo Civil.�

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Inconformada com essa senten�a, apresentou a R� recurso de apela��o contra a mesma, terminando as suas alega��es com as seguintes conclus�es:

(…)

����������� Apresentou o A. tempestivamente as suas contra-alega��es, das quais extraiu as seguintes conclus�es:

(…)

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����������� Colhidos os vistos e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

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����������� 2 – QUEST�ES A DECIDIR, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela Recorrente nas conclus�es das suas alega��es (arts. 635�, n�4 e 639�, ambos do n.C.P.Civil), por ordem l�gica e sem preju�zo do conhecimento de quest�es de conhecimento oficioso (cf. art. 608�, n�2, “in fine” do mesmo n.C.P.Civil), face ao que � poss�vel detectar o seguinte:

- desacerto da decis�o de considerar n�o operante a exce��o de n�o cumprimento (ou cumprimento defeituoso) do contrato invocada pela R�, para paralisar o pagamento do pre�o que lhe estava ser reclamado pelo A., decis�o essa assente no entendimento de que uma tal exce��o n�o pode ser aposta a todo o tempo, mas apenas e t�o s� (ainda que extrajudicialmente) dentro do prazo previsto para o exerc�cio do direito � elimina��o dos defeitos, previsto no artigo 1224�, n� 1, do C.Civil (ou seja, tamb�m dentro de 1 ano a contar da den�ncia dos defeitos), donde, na medida em que tinha caducado este direito, j� n�o se verificava o pressuposto necess�rio (isto �, que a parte contr�ria ainda estivesse obrigada a cumprir) para operar a dita exce��o?

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3 – FUNDAMENTA��O DE FACTO

A factualidade que interessa ao conhecimento do presente recurso, � a que foi alinhada na decis�o recorrida (e que n�o foi expressamente alvo de impugna��o nas alega��es recursivas), a saber:

�Discutida a causa e ponderadas todas as provas produzidas – atendendo �s regras do �nus da prova e expurgando os factos meramente conclusivos ou reportando-se a conceitos de direito, bem como considerando a posi��o assumida pelas partes – entende-se estarem provados e n�o provados os seguintes factos (ordenados l�gica e cronologicamente) com relev�ncia para a boa decis�o da causa e do incidente de falsidade suscitado pelo autor:

1) O autor � empres�rio em nome individual e dedica-se � actividade de actividade de ladrilhador com fins lucrativos.

2) A r� explora um estabelecimento de caf�, denominado “ X (...) ”, situado no (...) em z (...) .

3) Em finais de Fevereiro de 2015, a r� contactou o autor para que este lhe fornecesse e aplicasse mosaico no ch�o do interior do mencionado estabelecimento “ X (...) ”, mediante pagamento do respectivo pre�o.

4) O autor elaborou ent�o e entregou � r� o or�amento com o teor que consta de fls. 77, designadamente ali declarando o seguinte:

“Este or�amento inclui m�o-de-obra e fornecimento de material.

Local da Obra: S (…) Lda. – z (...)

1 – Retirar o mosaico e betonilha existente e levar o entulho para reciclagem

2 – Fazer nova betonilha e assentamento de novo mosaico � cola e betume

3 – Limpar todas as superf�cies atingidas pelo p� dos trabalhos executados

4 – Fornecimento de areia, cimento, cola, mosaico e betume

Total Or�amento: 9.1006 + IVA (nove mil e cem euros)

Todos os encargos em rela��o com a Seguran�a Social, Higiene e Seguran�a no trabalho e Seguro dos empregados s�o da Responsabilidade do Ladrilhador.

5) Na sequ�ncia da aceita��o do or�amento, o autor emitiu e entregou � r� a factura n� 2015/12, com data de 11/03/2015, no valor de € 9.100,00 (sem IVA), com data de vencimento de 11/03/2015, com o teor constante de fls. 78 dos autos.

6) A referida factura foi emitida antes da aplica��o do material a pedido da r� que dela necessitava para documentar a sua candidatura, junto do Munic�pio de z (...) , a um apoio financeiro concedido para reabilita��o da zona antiga e comercial da cidade de z (...) , onde o seu estabelecimento se insere.

7) Face ao acordado, o autor aplicou ent�o no referido caf� mosaico, cor bege, com a refer�ncia Mystic Suc semi-polido 60x60, fabricado pela empresa R (…) S.A.

8) Tal mosaico, por acordo com o autor, foi previamente escolhido pela r�, de entre as amostras que lhe foram facultadas pela sociedade R (…) Lda., � qual o autor adquiriu tal material.

9) O autor concluiu o assentamento do referido mosaico, em 30/04/2015, assentamento esse que foi feito, por acordo com a r�, por cima do mosaico j� existente.

10) Cerca de duas semanas depois da referida aplica��o, o pavimento come�ou a ficar enegrecido e com uma colora��o cinzenta zebrada, numa extens�o de cerca de cerca de 90,11 m2.

11) Dando aspecto de encardido.

12) A r� comunicou ent�o ao autor o supra referido e exigiu a sua repara��o.

13) Na sequ�ncia do que o autor contactou a R (…), Lda. e a R (…) S.A., tendo esta �ltima feito deslocar um t�cnico ao caf� com vista a indagar do problema.

14) Tendo tal t�cnico conclu�do que o aparecimento das manchas se devia a falta de limpeza, foi ent�o aplicado um produto espec�fico nos mosaicos, o que fez desaparecer o referido aspecto enegrecido e zebrado.

15) Todavia, ap�s alguns dias, concretamente n�o apurados, tais manchas tornaram a aparecer.

16) O supra referido foi e � determinado pela circunst�ncia da camada de acabamento sofrer facilmente agress�o pelo meio e circula��o, por defeito de fabrico do lote, apresentando “oxida��o” que n�o � normal.

17) Para corrigir o supra referido ser� necess�rio remover todo o pavimento, dado que as referidas manchas reaparecem mesmo ap�s uma limpeza profunda.

18) Em 17/03/2016, a r� requereu a notifica��o judicial avulsa do autor, da R (…) Lda. e da R (…) S.A., nos termos constantes de fls. 96 a 99 dos autos, entre o mais, para procederem, em conjunto, ao fornecimento e aplica��o de mosaicos que permitissem o acabamento uniforme polido branco, sob pena de, caso n�o procedessem � elimina��o dos indicados v�cios agir judicialmente peticionando al�m da elimina��o a indemniza��o correspondente aos preju�zos causados com o encerramento do estabelecimento e demais preju�zos.

19) Tal notifica��o judicial avulsa correu termos na inst�ncia local c�vel de Pombal sob o n� 1090/16.0T8PBL, tendo (…), agente de execu��o ali nomeado para proceder � referida notifica��o de V (…), procedido � jun��o de certid�o, atestando que, no dia 11/04/2016, pelas 12 horas, o notificando recusou receber ou assinar a certid�o, tendo sido por ele informado de que a nota de notifica��o e os documentos ficariam � sua disposi��o na secretaria judicial.

20) A secretaria n�o remeteu notifica��o ao autor informando-o de que o duplicado nela se encontrava � sua disposi��o.

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N�o se provou que:

a) Foi acordado que o pagamento seria feito com a conclus�o da obra.

b) Com vista ao pagamento da factura supra referida o autor suportou despesas de montante n�o inferior a € 40,00.

c) O autor e a R (…) garantiram � r� que o mosaico estava preparado para espa�os comerciais e para elevado trafego pedonal, o que levou a que aquela o escolhesse.

d) Por sua iniciativa, numa perspectiva de economia financeira e de dura��o dos trabalhos, dado tratar-se de um estabelecimento comercial, o autor sugeriu aplicar o novo pavimento em cima do existente, indicando que a respectiva redu��o dos custos inerentes � remo��o do mosaico existente, seu transporte para a reciclagem, fazer nova betonilha de regulariza��o e posteriormente fazer o assentamento do novo iria ser reflectida aquando da emiss�o da respectiva factura, o que a r� aceitou.

e) Referindo que aquela solu��o permitia menos tr�s dias de execu��o de obra.

f) A r� comunicou ao autor que n�o aceitava os valores facturados, considerando o descrito em d) e e).

g) Ap�s a aplica��o e respectivo assentamento do referido mosaico constatou-se que algumas pe�as de 60x60 n�o eram do mesmo acabamento das restantes, n�o tendo o acabamento pretendido de semi-polido mas sim totalmente mate em disson�ncia das restantes, sem preju�zo do que se provou.

h) O mosaico foi adquirido directamente pela r� � R (…), s� n�o lhe tendo sido directamente facturado por o autor ser cliente habitual e assim usufruir de um desconto comercial maior que se reflectiria consequentemente no custo final da obra a suportar pela r�.

i) Nesta medida, as partes acordaram que o material fosse facturado ao autor que por sua vez o facturaria � requerida, sem preju�zo do que se provou.

j) Foi a r� que pediu ao autor que aplicasse o mosaico em cima do j� existente, dado que pretendia reduzir ao m�nimo o tempo de encerramento do estabelecimento, necess�rio � execu��o dos trabalhos.

k) No dia 11/04/2016, pelas 12 horas, ao contr�rio do que foi atestado, o autor n�o se encontrava em casa, n�o se tendo recusado a receber a notifica��o nos termos certificados pelo Sr. agente de execu��o.�

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4 - FUNDAMENTA��O DE DIREITO

Cumpre ent�o entrar na an�lise da quest�o supra enunciada, a saber, a do alegado desacerto da decis�o de considerar n�o operante a exce��o de n�o cumprimento (ou cumprimento defeituoso) do contrato invocada pela R�, para paralisar o pagamento do pre�o que lhe estava ser reclamado pelo A., decis�o essa assente no entendimento de que uma tal exce��o n�o pode ser aposta a todo o tempo, mas apenas e t�o s� (ainda que extrajudicialmente) dentro do prazo previsto para o exerc�cio do direito � elimina��o dos defeitos, previsto no artigo 1224�, n� 1, do C.Civil (ou seja, tamb�m dentro de 1 ano a contar da den�ncia dos defeitos), donde, na medida em que tinha caducado este direito, j� n�o se verificava o pressuposto necess�rio (isto �, que a parte contr�ria ainda estivesse obrigada a cumprir) para operar a dita exce��o.

Ser� efetivamente leg�timo falar na circunst�ncia de n�o instaura��o tempestiva da a��o pr�pria pela R� (leia-se, a a��o de condena��o do aqui A./recorrido na elimina��o dos defeitos), para da� extrair a consequ�ncia de que n�o podia in casu operar a exce��o de n�o cumprimento (ou cumprimento defeituoso) do contrato invocada por essa mesma R�?

Esta � na verdade a quest�o essencial em causa no recurso e a que primacialmente cumpre dar solu��o.

Ora – e releve-se o ju�zo antecipativo! – em nosso entender a resposta � claramente negativa, ali�s, s� se compreendendo, s.m.j., uma tal decis�o enquanto fruto de algum equ�voco dogm�tico.

Na verdade, com e pela decis�o deu-se preced�ncia � exce��o de caducidade, quando o conhecimento da exceptio (“exce��o de n�o cumprimento do contrato”) devia, na economia da senten�a, preceder o conhecimento sobre a exce��o de caducidade, sendo at� independente deste.

Sen�o vejamos.

O principal direito do dono da obra traduz-se no direito de exigir do empreiteiro a obten��o do resultado a que este se obrigou e tem como contrapolo a obriga��o principal por parte do mesmo consubstanciada no pagamento do pre�o acordado, j� que a retribui��o � um elemento essencial do contrato.

Consabidamente, o pre�o da empreitada � normalmente fixado at� ao momento da celebra��o do contrato, podendo ser determinado de modo global, tamb�m designado por pre�o “ � forfait “, sendo que na falta de conven��o ou uso em contr�rio, o pre�o deve ser pago no acto da aceita��o da obra (cf. art.1211�, n�2 do C.Civil).

Assistir� ent�o raz�o � R�/recorrente quanto � pretens�o de dever operar no caso vertente a exce��o de n�o cumprimento do contrato – para obstar ao pagamento – que a mesma invocou nos autos e que o Tribunal a quo desconsiderou?

Relembremos que a R�/recorrente assenta nuclearmente esta sua pretens�o no facto da obra executada pelo A. (fornecimento e aplica��o por este de um ch�o em mosaico no estabelecimento daquela), ter sido executada deficientemente, mais concretamente por os mosaicos aplicados apresentarem v�cios e defeitos (colora��o e brilho), que nunca foram solucionados pelo A. (nem pela empresa fabricante ou pela sociedade vendedora dos mesmos, mesmo ap�s uma notifica��o judicial avulsa de todos eles para tal efeito!), o qual ap�s uma falhada tentativa de solucionar o problema, de tal se desinteressou, reclamando, sem mais, atrav�s da injun��o ajuizada o pagamento do pre�o da empreitada.

Temos presente que na jurisprud�ncia tem sido entendido que “A exceptio non adimpleti contractus vale tanto para a falta integral de cumprimento como para o cumprimento parcial ou defeituoso.”[2]

No 1� dos arestos referido na nota que antecede no texto, igualmente se sustentou o que, com “data venia”, se vai passar a transcrever:

��Nos termos do artigo 428.�, n.� 1, do C�digo Civil, �Se, nos contratos bilaterais n�o houver prazos diferentes para o cumprimento das presta��es, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua presta��o enquanto o outro n�o efectuar a que lhe cabe ou n�o oferecer o seu cumprimento simult�neo�. Os pressupostos da excep��o de n�o cumprimento do contrato s�o: a exist�ncia de um contrato bilateral, a n�o exist�ncia da obriga��o de cumprimento pr�vio por parte do contraente que invoca a excep��o, n�o cumprimento ou n�o oferecimento do cumprimento simult�neo da contrapresta��o; n�o contrariedade � boa f�.

Esta excep��o � o meio de assegurar o respeito pelo princ�pio do cumprimento simult�neo das obriga��es sinalagm�ticas – (cf. Dr. Jos� Jo�o Abrantes, A excep��o de n�o cumprimento do contrato, 1986, p�gs. 39 e seguintes). Como se referiu no Ac�rd�o do Supremo Tribunal de Justi�a, de 11 de Dezembro de 1984, onde se citam diversos elementos da doutrina, “A excep��o de inadimpl�ncia �� um reflexo do sinalagma funcional�, �um corol�rio da interdepend�ncia das obriga��es sinalagm�ticas�. Correspondendo a �uma concretiza��o do princ�pio da boa f�, �� um meio de compelir os contraentes ao cumprimento do contrato e de evitar resultados contradit�rios com o equil�brio ou equival�ncia das presta��es que caracteriza o contrato bilateral�. Apesar de a lei apenas prever a hip�tese de n�o haver prazos diferentes para o cumprimento das presta��es, entende-se comummente que a excep��o pode ser invocada ainda que haja vencimentos diferentes, por aquele dos contraentes cuja presta��o deva ser feita depois da do outro; s� n�o poder� op�-la o contraente que devia cumprir primeiro” – (cf. Bol. Min. da Justi�a, n.� 342, p�gs. 355 e seguintes, nomeadamente, p�g. 357).�

De referir que no conspecto f�ctico alegado pela R�/recorrente para este efeito, a invoca��o da dita “exceptio” se afigurava abstractamente ser justa e equilibrada, por ser a solu��o que melhor realizava e concretizava a ideia de sinalagma/nexo de interdepend�ncia que prende as obriga��es de uma e outra parte – e que estava em causa no contrato bilateral ajuizado – o que com a “exce��o de n�o cumprimento do contrato” a R�/recorrente pretendia trazer � cola��o.

Acontece que � imprescind�vel para o reconhecimento e efectiva aplica��o desta “exceptio”, que a aqui R�/recorrente tivesse denunciado os defeitos relativamente aos quais se queria prevalecer com uma tal invoca��o.

Com efeito, � entendimento pac�fico, quer a n�vel doutrinal, quer a n�vel jurisprudencial, que a exceptio non rite adimpleti contractus s� pode ser exercida pelo comprador (ou do dono de obra) se este tiver j�, junto do vendedor (ou do empreiteiro, respetivamente), denunciado os defeitos da coisa e exigido a sua elimina��o.[3]

�Com efeito, o regime pr�prio do contrato de empreitada, face ao cumprimento defeituoso da presta��o, n�o legitima, desde logo, o dono da obra a opor a exce��o do n�o cumprimento, pois se assim fosse, seria in�til a regulamenta��o exaustiva do contrato de empreitada, designadamente, no que concerne aos meios postos � disposi��o do dono da obra para reagir �s situa��es de incumprimento.

� que perante o incumprimento do contrato, nele se incluindo o cumprimento defeituoso, o dono da obra ter� de subordinar-se � ordem estabelecida nos arts.1221, 1222 e 1223 do CC, ou seja, (1) o direito de exigir a elimina��o dos defeitos, caso possam ser supridos, (2) o direito a uma nova constru��o, se os defeitos n�o puderem ser eliminados, (3) o direito � redu��o do pre�o ou, em alternativa, a resolu��o do contrato, (4) o direito � indemniza��o, nos termos gerais.
S� que, para tanto, o dono da obra deve denunciar, no prazo legal, as situa��es de incumprimento lato senso, cujo �nus funciona como pressuposto do exerc�cio dos referidos direitos.

Como elucida Pedro Martinez, “A exceptio non rite adimpleti contractus poder� unicamente ser exercida ap�s o credor ter, n�o s� denunciado os defeitos, como tamb�m exigido que os mesmos fossem eliminados, a presta��o substitu�da ou realizada de novo, o pre�o reduzido, ou ainda o pagamento de uma indemniza��o por danos circa rem “ ( Cumprimento Defeituoso, 1994, p�g.328 ).�[4].

Obviamente que como meio de defesa que �, dever� a exceptio ser invocada pela parte a quem aproveita, que com ela visa paralisar temporariamente a pretens�o da contraparte.

Pelo que, se proceder a exce��o, a presta��o devida pelo excipiens ficar� suspensa, ficando o outro contraente impedido legitimamente de haver o seu direito de cr�dito enquanto n�o cumprir as suas obriga��es para com aquele.

O que tudo serve para dizer que a eventual caducidade dos direitos edil�cios do dono da obra, n�o tem, � partida, qualquer reflexo sobre a exceptio e os efeitos desta: t�-lo-ia se a R� (dona da obra) tivesse deduzido pedido de elimina��o dos defeitos, designadamente por via reconvencional, o que n�o foi o caso, pois que a aqui R�/recorrente (“excipiente”) tem uma posi��o puramente defensiva, isto �, a invoca��o da exceptio, s� por si, n�o implica qualquer reclama��o do seu cr�dito (direito � elimina��o dos v�cios/defeitos) ou, pelo menos, qualquer inten��o de o exercer.[5]

Entendemos que este � o correto e devido enquadramento da quest�o, e tanto assim deve ser entendido, que em rela��o � exceptio propriamente dita n�o se deteta que exista legalmente qualquer prazo de “caducidade” na sua invoca��o/exerc�cio, antes e apenas um prazo de “prescri��o” (e nas condi��es estabelecidas no art. 430� do C.Civil)…

Assim, revertendo ao caso presente, temos positivamente apurado que a R� (dona da obra) denunciou os defeitos em meados de Maio de 2015 [cf. factos provados sob as als. 10) e 12)], e bem assim, ap�s a tentativa de correc��o dos mesmos (sem �xito), atrav�s da notifica��o judicial avulsa do A., operada em 11.04.2016 [cf. factos provados sob as als. 18) e 19)], sendo certo que em ambas as situa��es exigiu a elimina��o dos defeitos, mormente na �ltima delas notificou expressamente o A. – conjuntamente com a sociedade vendedora dos mosaicos (“R (…) Lda.”) e com a empresa fabricante dos mesmos (“R (…) S.A.”) – “para procederem, em conjunto, ao fornecimento e aplica��o de mosaicos que permitissem o acabamento uniforme polido branco, sob pena de, caso n�o procedessem � elimina��o dos indicados v�cios agir judicialmente peticionando al�m da elimina��o a indemniza��o correspondente aos preju�zos causados com o encerramento do estabelecimento e demais preju�zos”!

Ora se assim �, n�o vislumbramos como possa ter sido considerado pela senten�a recorrida que a invoca��o da dita “exceptio” n�o podia operar no caso vertente.

Dito de outra forma: o argumento aduzido na senten�a sobre a caducidade da exceptio, n�o tem, afinal, consist�ncia…

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Acresce que, mesmo a considerar-se que para poder operar a exceptio tinham que ser “tempestivamente” exercidos os direitos edil�cios (ou, o que � o mesmo, tinham, estes que ser “exig�veis”) – relativamente ao que se deu resposta negativa na senten�a, em fun��o da declara��o de caducidade! – ainda assim, conclu�mos pelo desacerto da senten�a recorrida.

� que, salvo o devido respeito, n�o se atentou devidamente nos dados de facto da situa��o vertente.

Temos presente que para ser reconhecido ao dono da obra o direito � repara��o dos defeitos, � necess�rio que os denuncie ao empreiteiro nos cinco anos posteriores � entrega da obra (n�1 do art. 1225� do C.Civil), e no prazo de um ano a contar do conhecimento (cf. n�2 do mesmo art. 1225� do C.Civil); e que a ac��o correspondente seja intentada no ano subsequente � den�ncia (cf. arts. 1224�, n� 1 e tamb�m 1225�, nos 2 e 3, do C.Civil); caso contr�rio, o direito extinguir-se-�, por caducidade (arts. 1225�, nos 2 e 3 e 298�, n� 2, do C.Civil)[6].

Sucede que, in casu, esta quest�o n�o pode nem deve ser aferida apenas em fun��o da den�ncia “inicial” (a operada em meados de Maio de 2015).

Na verdade, �Caso tenham sido realizados trabalhos de elimina��o dos defeitos ou nova obra, sem sucesso, mantendo-se a obra defeituosa, os prazos de caducidade do art.� 1224.�, do C.C., do exerc�cio de novos direitos, contam-se a partir da data da entrega da obra reparada ou da nova obra.�[7]� �

Ora foi precisamente isto que sucedeu no caso vertente face � tentativa de correc��o dos defeitos (sem �xito), que resulta apurada pelo constante dos factos provados sob as als. 13) a 15), tendo sido na sequ�ncia de tal que a R� denunciou que os defeitos persistiam, atrav�s da notifica��o judicial avulsa do A. [conjuntamente com a sociedade vendedora dos mosaicos (“R (…) Lda.”) e com a empresa fabricante dos mesmos (“R(…), S.A.”)], operada em 11.04.2016 [cf. factos provados sob as als. 18) e 19)], sendo certo que concomitantemente exigiu a elimina��o dos defeitos.

Assim sendo, tendo a injun��o vertente entrado em ju�zo em 19.12.2016, quando a R� apresentou a sua Oposi��o em 25.01.2017 (cf. fls. 20), apresentando em sua defesa nomeadamente a dita “exce��o de n�o cumprimento do contrato”, ainda n�o tinha decorrido o prazo de 1 ano sobre esta dita nova den�ncia! ���

Donde, quando a R� suscitou na sua contesta��o a exce��o em refer�ncia (“exce��o de n�o cumprimento do contrato”), o direito de elimina��o n�o havia caducado, contrariamente ao afirmado na senten�a.

O que tudo serve para dizer que importa considerar operante a invoca��o da exceptio no caso vertente.

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Por outro lado, � conclus�o vinda de enunciar n�o obsta o que o A./recorrido sustentou “subsidiariamente” nas suas alega��es recursivas: que n�o podia ser responsabilizado pelo ocorrido – execu��o do pavimento com defeitos – por falta de culpa da sua parte, na medida em que “Tomando como crit�rio o legalmente estipulado no artigo 487�, n� 2, do CPC, em confronto com as circunst�ncias de facto que ficaram demonstradas, n�o era exig�vel ao recorrido, nem a qualquer outro profissional da �rea, por mais diligente e zeloso que fosse, prever que o material aplicado em obra se encontrava inquinado por defici�ncia de fabrico, defici�ncia esta n�o apreens�vel, nem expet�vel no momento da aplica��o”.

Que dizer?

� certo que nos casos em que houve mais do que um interveniente na realiza��o da obra, o empreiteiro demandado singularmente pode exonerar-se da responsabilidade se demonstrar que a causa do defeito � imput�vel a um desses co-intervenientes.

Sucede que a argumenta��o do A./recorrido desconsidera ostensivamente que nos casos em que houve outros intervenientes na realiza��o da obra – in casu, a sociedade “R (…), Lda.”, fornecendo os mosaicos – essa exonera��o s� poderia ter lugar caso a interven��o desses terceiros n�o tivesse resultado de sub-contrata��o do empreiteiro.[8]

Ora, no caso vertente, teve precisamente lugar uma tal sub-contrata��o pelo A. [cf. facto provado sob a al. 8)], do que decorre uma responsabilidade deste, pelo menos solid�ria (regra geral) na situa��o, donde, sem preju�zo de eventual e oportuno direito de regresso do A./recorrido sobre o dito fornecedor e/ou empresa fabricante, nada obsta � sua demanda e condena��o singular nos presentes autos.

Improcedendo assim este argumento suscitado nas contra-alega��es recursivas!

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Vejamos, para finalizar, o aspeto do modo e termos em que, operando a exceptio, tem lugar o “dispositivo” da senten�a, mais concretamente, quais s�o os efeitos daquela: absolvi��o do pedido ou condena��o a prestar em simult�neo.

Recorde-se que a exce��o de n�o cumprimento do contrato tem por fun��o obstar temporariamente ao exerc�cio da pretens�o do contraente, consistindo numa recusa provis�ria de cumprir a sua obriga��o por parte de quem alega, sem que acarre a extin��o do direito de cr�dito de que � titular o outro contraente.[9]

Sendo, assim, uma excep��o material dilat�ria: o excipiens n�o nega o direito do autor ao cumprimento nem enjeita o dever de cumprir a presta��o; pretende t�o s� um efeito dilat�rio, o de realizar a sua presta��o no momento (ulterior) em que receba a contrapresta��o.[10]

Isto �, oposta a exce��o, o excipiens v� suspensa a exigibilidade da sua presta��o, suspens�o que se manter� enquanto se mantiver a posi��o de recusa do outro contraente que deu causa � invoca��o da exceptio.

Trata-se, assim, de uma recusa tempor�ria do devedor, perante um credor que tamb�m ainda n�o cumpriu, que, por essa via, retarda legitimamente o cumprimento enquanto a outra parte no sinalagma contratual tamb�m n�o realizar a presta��o a que est� adstrita.[11]

Ora se assim �, vai esta ideia da rela��o sinalagm�tica (que limita tamb�m o dom�nio de aplica��o da exceptio non adimpleti contractus aos contratos bilaterais, pois, s� eles geram obriga��es para ambas as partes, ligadas entre si por um nexo de causalidade ou de correspetividade), que nos vai dar o crit�rio para a solu��o neste particular.

Mas vejamos antes de mais as solu��es que t�m sido perspetivadas, o que vamos fazer com apelo � recens�o constante do douto ac�rd�o do T. Rel. de Coimbra de 29.01.2013[12], a saber:

�Para determinada orienta��o, a proced�ncia da exceptio tem como efeito a condena��o do r�u a prestar ao mesmo tempo que o autor, argumentando-se que:

A exceptio � um meio de defesa destinado a assegurar o respeito pelo princ�pio do cumprimento simult�neo, pelo que a condena��o do r�u fica subordinada � condi��o de cumprimento por parte do autor; uma vez feito o cumprimento pelo autor, dispensa-se uma nova ac��o a pedir a condena��o do r�u, ficando desde logo o autor com uma senten�a que o legitima a tornar efectiva a obriga��o do r�u; a aplica��o anal�gica do art.662 do CPC (cf., por ex., VAZ SERRA, “ A Excep��o do Contrato N�o Cumprido”, BMJ 67, p�g.33 e segs.; JOS� ABRANTES, loc cit., p�g. 154; NUNO OLIVEIRA, loc.cit., p�g.804).

Para CALV�O DA SILVA “(…) se � verdade que, em virtude das excep��es materiais dilat�rias, “o direito do autor n�o existe ou n�o � exercit�vel no momento em que a decis�o � proferida, por falta de algum requisito material, mas pode vir a existir ou a ser exercit�vel mais tarde”, parece que a exceptio non adimpleti contractus n�o deve obstar ao conhecimento do m�rito da ac��o. O juiz deve, isso sim, condenar � realiza��o da presta��o contra o cumprimento ou o oferecimento de cumprimento simult�neo da contrapresta��o, em conson�ncia com o “indirecto pedido de cumprimento” coenvolto na argui��o da exceptio e salvaguarda do equil�brio contratual” (Cumprimento e San��o Pecuni�ria Compuls�ria, p�g. 335).

No plano jurisprudencial, cf., por ex., Ac STJ de 26/10/2010 - proc. n� 571/2002; Ac RC de 27/9/2005 - proc. n� 2257/05; Ac RL de 26/6/2008 - proc. n� 4703/2008, em www dgsi.pt.

Outra tese � no sentido de que a proced�ncia da exceptio implica a absolvi��o (tempor�ria) do pedido, porque a lei n�o permite a condena��o condicional, sendo que inexiste caso julgado quanto � posterior ac��o (cf. ALBERTO REIS, C�digo de Processo Civil Anotado, vol.III, p�g. 80 e segs.).

Neste sentido, escreve MIGUEL MESQUITA – “ Afastada no nosso sistema, como resulta do art.673, a figura da condena��o condicional, o tribunal n�o deve, uma vez provada a exceptio non adimpleti contractus, condenar o r�u a cumprir a presta��o se e quando o autor realizar a correspondente contrapresta��o. Ficando o juiz convencido de que tamb�m o autor se encontra em falta, dever� proferir uma senten�a absolvendo temporariamente o r�u do pedido” (Reconven��o e Excep��o no Processo Civil, p�g.95).

A n�vel jurisprudencial, cf., por ex., Ac STJ de 30/9/2010 - proc. n� 184/06; Ac STJ de 15/3/2012 - proc. n� 925/08; Ac RP de 30/1/2012 - proc. n� 3341/08, dispon�veis em www dgsi.pt.

Como se afirma no Ac STJ de 30/9/2010 - “Se procedente (a exceptio), conduz � absolvi��o do pedido, mas n�o definitiva (cf. o artigo 673� do C�digo de Processo Civil quanto ao alcance do caso julgado formado), pois n�o extingue o direito exercido pela parte contr�ria, sendo, por este motivo, doutrinalmente qualificada como excep��o material dilat�ria, como todos sabemos, mas funcionando como excep��o perempt�ria (art.493, n�2 )”�.

Neste conspecto, tamb�m quanto a n�s – perfilhando-se para o efeito o entendimento constante deste aresto vindo de citar e bem assim de outro que lhe serviu de precedente, a saber, o ac�rd�o do mesmo T. Rel. de Coimbra, de 13.9.2011[13] – considera-se que pode e deve ter lugar, por juridicamente defens�vel [cf. �322 (1) do BGB do direito alem�o], uma condena��o quid pro quo (uma coisa pela outra), ou, “condena��o num cumprimento simult�neo”.

Assim sendo, a comprova��o da exce��o implica, n�o absolvi��o do pedido, mas a condena��o em simult�neo, ou seja, a condena��o da R� a pagar ao Autor a quantia de € 9.100,00 contra a simult�nea elimina��o dos defeitos (existentes e subsistentes) por parte daquele, o que naturalmente deve ter lugar pelo modo apurado como adequado para o efeito que resultou igualmente da factualidade provada.

Sendo certo que, suspensa a obriga��o do pagamento do pre�o por parte da R�, enquanto o Autor n�o cumprir (reparar os defeitos), aquela n�o est� em mora, logo n�o s�o devidos os juros peticionados[14], o que significa a elimina��o integral do segmento da condena��o quanto a juros.

Termos em que procede a apela��o, revogando-se, em parte, a senten�a recorrida, mais concretamente substituindo-se a mesma por outra atrav�s do qual se profere uma condena��o em conformidade com o exposto, sem preju�zo do seu reflexo quanto a custas (cf. art. 527� do n.C.P.Civil).

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5 – S�NTESE CONCLUSIVA

I – A exce��o de n�o cumprimento do contrato (cf. art. 428� do C.Civil) � a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua presta��o enquanto a outra n�o realizar ou n�o oferecer a realiza��o simult�nea da sua contrapresta��o.

II – A dita exceptio non rite adimpleti contractus apenas pode ser exercida ap�s o credor ter, n�o s� denunciado os defeitos, como tamb�m exigido que os mesmos fossem eliminados, que a presta��o fosse substitu�da ou realizada de novo, que o pre�o fosse reduzido ou que fosse paga uma indemniza��o pelos danos circa rem.

III –O conhecimento da exceptio (“exce��o de n�o cumprimento do contrato”) deve, na economia da senten�a, preceder o conhecimento sobre a exce��o de caducidade, sendo at� independente deste.

IV – Por assim ser, a eventual caducidade dos direitos edil�cios do dono da obra, n�o tem, � partida, qualquer reflexo sobre a exceptio e os efeitos desta: t�-lo-ia se a R� (dona da obra) tivesse deduzido pedido de elimina��o dos defeitos, designadamente por via reconvencional, o que n�o foi o caso, pois que a aqui R�/recorrente (“excipiente”) tem uma posi��o puramente defensiva, isto �, a invoca��o da exceptio, s� por si, n�o implica qualquer reclama��o do seu cr�dito (direito � elimina��o dos v�cios/defeitos) ou, pelo menos, qualquer inten��o de o exercer.

V – Sem embargo, caso tenham sido realizados trabalhos de elimina��o dos defeitos ou nova obra, sem sucesso, mantendo-se a obra defeituosa, os prazos de caducidade do art. 1224�, do C.Civil, do exerc�cio de novos direitos, contam-se a partir da data da entrega da obra reparada ou da nova obra.

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6 - DISPOSITIVO

Pelo exposto, decide-se a final julgar procedente a apela��o e revogar, em parte, a senten�a recorrida, mais concretamente quanto ao item “2.” do “dispositivo”, sem preju�zo do seu reflexo quanto a custas (item “3.”), passando aquele a ser do seguinte teor:

�2 – Julgo a presente ac��o parcialmente procedente e em consequ�ncia condeno a r� “S (…) Lda.” a pagar ao autor V (…), a quantia de nove mil e cem euros (€ 9.100,00), contra a simult�nea elimina��o dos defeitos [descritos nas als. 10), 11) e 16) dos factos provados)], pelo modo aludido na al.17) [dos mesmos factos provados] por parte do autor, absolvendo a r� quanto ao demais peticionado.�

É possível aplicar a exceção do contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus no processo de execução?

É possível aplicar a exceção do contrato não cumprido no processo de execução?

Em que casos é cabível a alegação da exceção de contrato não cumprido?

Quando se aplica a exceptio non adimpleti contractus?