É possível aplicar o princípio da insignificância ao furto qualificado pelo abuso de confiança art 155 4º II do CP se o agente for primário e A Coisa de ínfimo valor?

RESUMO: O princípio da insignificância tem por razão tirar a tipicidade da conduta do agente infrator, com viés de não ser impune, mas criar uma análise justa para o operador do Direito. Não existindo previsão legal do princípio. Foi criado e tem sido usado pela doutrina e jurisprudência, responsáveis por lapidar sua aplicação. Nesse contexto, Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceram requisitos para aplicá-lo: mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da lesão jurídica e ausência de habitualidade delitiva. Neste presente artigo, será apresentado julgados do STF e STJ em que se reconheceu a aplicação do princípio, de modo que, a analise interpretativa serviu tanto pra a aplicação quanto para a não aplicação. Além do tratamento em casos de furto de pequeno valor e furto famélico. Contudo, concluiu-se pela decisão do STJ e STF, que atendeu ao princípio da intervenção mínima e se atentou à realidade do sistema penitenciário brasileiro.

Palavras-chaves: princípio da insignificância; furto de pequeno valor e furto famélico; análise do STJ e STF para a aplicação do princípio.

ABSTRACT: The principle of insignificance has the reason to remove the typicality of the offending agent’s conduct, with a bias not to go unpunished, but toc reate a fair analysis for the Law operator. There is no legal provisiono f the principle. It was created and has been used by doctrine and jurisprudence, reponsible for polishing its application. In this context, the Federal Court of Justice (STJ) established the requirements to apply it: minimal offense of conduct, no social danger, reduced degree of reprobability of behavior, inexpressiveness of the law and absence of criminal habituality. In this article, judgments of the STF and STJ will be presented in which the application of the priciple was recognizes, so that, na interpretative analysis for both application and non-application. In addition to the treatment in cases of petty theft and family theft. However, it is known for the decision of the STJ and STF, wich complied with the priciple of minimum intervention and pid attetion to the reality of the brazilian penitentiary system.

KEYWORD: principle of insignificance; petty theft and famished theft; analysis of the STJ and STF for the application of the principle.

SÚMARIO: 1. Introdução. 2. A origem do princípio da insignificância; 2.1. Conceito do Princípio da Insignificância. 2.2. Previsão Legal do Princípio. 03. Princípios do Direito Penal relacionados ao Princípio da Insignificância. 3.1. Direito Penal Mínimo. 3.2. Princípio da Subsidiariedade. 3.3. Princípio da Fragmentariedade. 3.4. Princípio da Ofensividade ou Lesividade. 4. Princípio da Insignificância e o crime de furto. 4.1. Crime de Furto. 4.2. Modalidades do crime de furto. 4.3. Furto de Pequeno Valor. 4.4. Furto Famélico. 5. Aplicação do princípio da insignificância pelo STJ e STF. 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo analisará julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), em que se aplicou o princípio da insignificância em delito de furto, nos delitos de furto de pequeno valor e furto famélico. Tal julgado mostra a aceitação e não aceitação do princípio por seu conflito com a jurisprudência do Tribunal que não permite a incidência do princípio em crime patrimonial quando há habitualidade delitiva.

Assim, inicialmente, será abordado a origem, o conceito do princípio da insignificância de acordo com a doutrina, seus requisitos traçados pelo STJ e STF e, em seguida, será apresentado o mencionado julgado pelos Tribunais Superiores, com os fundamentos utilizados para aplicar o princípio ao caso e, consequentemente, absolver o réu.

Contudo, será analisada a compatibilidade do julgado com o ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo com o princípio penal da intervenção mínima, com base na necessidade do agente infrator em que se encontra muitas vezes em condições de miséria.  

2. Origem do Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância ou da bagatela surgiu inicialmente no Direito Civil, originário do axioma “de minimus non curai praetor”. Isto é, o Direito Penal não deve cuidar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico. Na década de 70, foi incorporado ao Direito Penal por Claus Roxin.

Os estudos de Claus Roxin, que propunha a exclusão da tipicidade em crimes que não produziam significativas lesões a bens juridicamente tutelados. Expunha também que, nos delitos de bagatela, não se fazia necessário a imposição de pena, portanto, o fato não era punível.

Segundo ROXIN:

Somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se.

Assim surge a importância da análise do princípio da insignificância, direcionado ao operador do direito, tendo fundamento na proporção da pena em relação à gravidade provocada pelo ilícito penal. Nos casos de mínima perturbação ao bem jurídico, a substância do ilícito é tão pequena, que é injusta a busca da aplicação de sanção, de modo que, a repreensão penal leve ainda assim seria desproporcional ao fato.

Entretanto, quando da aplicação do princípio da insignificância, é necessário extremo cuidado, devendo ser somente considerado o realmente insignificante, observando as circunstâncias objetivas e subjetivas de cada caso concreto, para que seja nula abertura para qualquer tipo de impunidade.

2.1 Conceito do Princípio da Insignificância

O conceito do princípio é bem definido por Rogério Greco, quando refere-se à materialização do fato, conforme se certifica:

“Princípio da insignificância: Analisado em sede de tipicidade material, abrangida pelo conceito de tipicidade conglobante, tem a finalidade de afastar do âmbito do Direito Penal aqueles fatos que, à primeira vista, estariam compreendidos pela figura típica, mas que, dada a sua pouca ou nenhuma importância, não podem merecer a atenção do ramo mais radical do ordenamento jurídico. Os fatos praticados sob o manto da insignificância são reconhecidos como de bagatela.” (GRECO, 2017, p. 22)

Dessa forma define-se este princípio como, aquele que irá permitir que as condutas que são formalmente típicas, mas que em sede de lesão a bem jurídico, não tem um bem de relevância significativa para que o direito penal atue como castigador, dessa forma o princípio afasta a tipicidade penal e torna a conduta atípica e segundo a teoria tripartite que utilizamos, ao remover o fato típico, não pode se falar em crime.

Para Cleber Masson o princípio da insignificância é:

“O princípio da insignificância, também conhecido como princípio de bagatela, é corolário do princípio da intervenção mínima, que tem por escopo “castigar apenas quando não puder ser contido por outro ramo do direito.” (MASSON, 2016, np.)

De acordo com esse princípio, o Poder Público não pode atuar, quando a conduta criminosa do agressor, não for capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela lei.

Conforme esclarece Fernando Capez:

“A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.” (Fernando Capez, 2008, p.11)

A tipicidade penal exige no mínimo uma ofensa aos bens jurídicos tutelados, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar a tipificação do crime.

Assim explica Cezar Roberto Bitencourt:

“A irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida.” (Cezar Roberto Bitencourt, 2012, p.59)

1.3 Previsão Legal do Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência. Para a posição majoritária, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material. Se o fato for penalmente insignificante, significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III do CPP. O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.

2. Princípios do Direito Penal Relacionados ao Princípio da Insignificância

2.1 Direito Penal Mínimo

No Brasil, o Código Penal nota os comportamentos humanos que lesam de modo grave a convivência social, isto é, que perturbam a convivência em sociedade, os descrevendo como infrações penais e, assim, formando as respectivas penalidades a cada comportamento incômodo à vida social. Além de definir os comportamentos indevidos e regular as respectivas penalidades, cabe também ao Direito Penal, estabelecer as regras para a sua justa aplicação.

Desse modo, o Direito Penal acaba tendo caráter preventivo e repressivo. Porém, a normas do Direito Penal não são respeitadas somente pela intimidação, é também respeitada pela celebração de compromissos entre o Estado e o indivíduo, para que se alcance o respeito às normas através da convicção de sua necessidade para a vida social.

É o que ensina Fernando Capez:

“O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais, necessárias à sua correta e justa aplicação.

(...)

A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça.

(CURSO DIREITO PENAL, PARTE GERAL, p.01)”

Assim é aplicado o princípio constitucional da dignidade humana (art. 1º, III, da CF) para regular o Direito Penal. Desse modo surgindo subprincípios mais específicos para que o legislador tenha um norte para definir os tipos de condutas ilícitas.

Tais princípios devem ser utilizados como ferramentas para que se tenha uma justa interpretação e não aceitando uma aplicabilidade robótica das normas penais.

Os princípios originários da dignidade humana são: o princípio do Direito Penal Mínimo ou Intervenção Mínima, e outros, como, o princípio da subsidiariedade, o princípio da fragmentariedade, ofensividade e o princípio da insignificância ou bagatela.

Sobre o princípio do Direito Penal Mínimo, entende-se que o Direito Penal deve ser utilizado em última circunstância, quando considerado esgotados os outros ramos do direito para resolver o fato, em que fique constatado que são incapazes de proteger o bem jurídico tutelado.

No mesmo sentido, ensina Cézar Roberto Bitencourt:

“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.

(...)

A razão deste princípio — afirma Claus Roxin — ―radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social‖. Por isso, antes de recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.” (CÓDIGO PENAL COMENTADO, p. 64, 2012)

Assim, princípio da intervenção mínima tem a função de limitar o poder do Estado, fazendo com que, seja utilizado somente se necessário, buscando, antes de qualquer coisa, outras formas de solucionar o problema, através de medidas administrativas ou civis, por exemplo.

Sendo necessário entender que o princípio da intervenção mínima exige que o legislador realize, antes de estabelecer punição criminal, uma análise das condutas, devendo identificar se há ou não, a necessidade de incriminar tal comportamento, caso não exista outros meios convenientes de solução criminal. Já ao operador do Direito, é recomendado não proceder ao enquadramento de modo robotizado, ou seja, deve observar se há outra forma de resolução, através de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurídico.

Assim ensina Fernando Capez:

“Ao legislador o princípio exige cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aquele que, segundo comprovada experiência anterior, não puderem ser convenientemente contidos pela aplicação de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais.

Ao operador do Direito recomenda-se não proceder ao enquadramento típico, quando notar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos agressivos do

ordenamento jurídico. Assim, se a demissão com justa causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto cometido pelo empregado, o direito trabalhista tornou importuno o ingresso penal. Se um furto de um chocolate em um supermercado já foi solucionado com o pagamento do débito e a expulsão do inconveniente freguês, não há necessidade de movimentar a máquina persecutória do Estado, tão assoberbada com a criminalidade violenta, a organizada, o narcotráfico e as dilapidações ao erário.” (CURSO DIREITO PENAL, PARTE GERAL, p. 19).

2.2 Princípio da Subsidiariedade

A subsidiariedade do Direito Penal significa que a lei penal não deve ser colocada como primeira opção para solucionar conflitos existentes e sim como ultima ratio, ou seja, a última forma de solução de conflitos, buscando outros meios do Direito para solucionar a lide, não interferindo de forma exagerada na vida do indivíduo atingindo sua liberdade e autonomia.

Sobre o princípio da subsidiariedade, Fernando Capez ensina:

“O ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupões, portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo à ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, e atuando somente em último caso.” (CURSO DIREITO PENAL, PARTE GERAL, p.19-20).

Além do mais, o direito penal deve ser visto:

“como subsidiário aos demais ramos do Direito. Fracassando outras formas de punição e de composição de conflitos, lança-se mão da lei penal para coibir comportamentos desregrados, que possam lesionar bens jurídicos tutelados.” (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, MANUAL DO DIREITO PENAL 2011, p. 87).

2.3 Princípio da Fragmentariedade

O princípio da fragmentariedade conforme explica Guilherme de Souza Nucci:

Fragmentariedade significa que nem todas as lesões a bens jurídicos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal que, por sua vez, constitui somente parcela do ordenamento jurídico. Fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passives de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual. (MANUAL DE DIREITO PENAL PARTE GERAL 2011, p.88).

O direito penal só deve se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos. Tem-se, aqui, como variante, a intervenção mínima, que nasce o princípio da insignificância desenvolvido por Claus Roxin. Entende-se que devem ser tidas como atípicas as ofensas mínimas ao bem jurídico.

2.4 Princípio da Ofensividade ou Lesividade

O princípio da ofensividade, ou lesividade, parte da premissa que não haverá crime se não houver lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico alheio, isto é, ninguém pode ser punido por lesão ou risco de lesão contra seus próprios bens jurídicos.

Conforme explica, Cleber Masson:

“Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico.” ― (DIREITO PENAL ESQUEMATIZADO, 2008, p. 37)

Deste modo, a conduta que tem caráter insignificante, não ofende o bem jurídico tutelado, não sendo passível produzir uma atuação penal contra tal conduta.

3. O Princípio da Insignificância e o crime de furto

3.1 Crime de Furto

Trata-se da subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel. O crime de furto está previsto no artigo 155, do Código Penal Brasileiro, o qual narra:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas

Assim conceitua Rogério Greco, o delito de furto é a subtração patrimonial não violenta. (2016)

A lei penal tutela a propriedade e a posse legítima, reforçando a proteção conferida pelo Direito Civil ao patrimônio das pessoas (MASSON, 2019, p. 306).

Segundo Fernando Capez, “tutela-se o patrimônio, não apenas a propriedade, mas também a posse. Em regra, estas se confundem em um mesmo titular, entretanto nada obsta que estejam dissociadas”. (2016, p. 422)

Conforme Luiz Régis Prado (2014, p. 872)

“A doutrina brasileira diverge quanto à objetividade jurídica no delito de furto, identificando-se quatro correntes: para alguns, é bem jurídico suscetível de tutela somente o direito de propriedade; para outra corrente, somente a posse é protegida; para uma terceira, o âmbito protetivo da norma engloba a posse e a propriedade e, finalmente, há posicionamento no sentido de que se tutelam a propriedade, a posse e a detenção.”

Perfilha-se o último entendimento, figurando como objeto de proteção tanto a propriedade como a posse e a detenção, pois mostra-se evidente quanto aos dois últimos casos a existência de interesse na coisa furtada. Assim, representa um bem para o possuidor poder usá-la, e, por consequência, a privação desse uso implica necessariamente um dano de natureza patrimonial.

Em sentido contrário entende Masson (2019), a detenção, isoladamente, não é protegida pelo art. 155 do Código Penal, pois não produz qualquer efeito jurídico, bem como não integra o patrimônio das pessoas.

Rogério Greco (2016), embora a lei penal proteja o patrimônio (aqui se entendendo também a posse), nem todo e qualquer patrimônio interessa ao Direito Penal.

Sustenta o autor (2016, p. 541), ainda, que:

“O patrimônio, passível de subtração, não deve ser tão somente aquele apreciável economicamente, razão pela qual parte da doutrina subentende na palavra valor dois significados extremamente importantes. De um lado, temos o chamado valor de troca, economicamente apreciável. Assim, mediante o valor de troca podemos atribuir um valor à cadeira, ao telefone celular, ao automóvel etc. Contudo, além dos bens que possuem esse chamado valor de troca, outros existem que trazem em si um valor de uso, de natureza sentimental, não economicamente apreciável, a exemplo daquele que guarda os dentes de leite de seus filhos ou, ainda, um pedaço de papel com o autógrafo de uma pessoa famosa.”

Essa distinção é importante pelo fato de que, em regra, pode-se aplicar o princípio da insignificância quando os bens tiverem valor de troca (GRECO, 2016).

Para Masson (2018, p. 30):

A redação do art. 155, caput, do Código Penal, abarca qualquer objeto material, independentemente do seu valor e da importância para seu titular. Mas, é evidente, o Direito Penal não presta a tutelar a subtração de um grampo de cabelo ou de uma folha de papel. Não há que se falar em crime de furto em tais situações.

O princípio da insignificância poderá ser aplicado em tais casos, visto que ele se destina a diminuir a intervenção do Direito Penal.

O princípio da insignificância pode ser aplicado em qualquer crime, desde que seja compatível e que estejam presentes seus requisitos. Entretanto sua maior incidência de aplicação é nos delitos de furto.

3.2 Modalidades do Crime de Furto

O crime de furto se subdivide em simples, majorado, privilegiado, qualificado e no furto de coisa comum.

•              furto simples - o crime de furto estará caracterizado com a subtração de bem móvel alheio para si ou para outrem. Segundo entendimento do STF e do STJ, o delito estará consumado com a inversão da posse do bem mesmo que momentânea. Corrobora o entendimento sobre o momento consumativo do crime (Nucci, 2020), em sua obra Curso de direito penal.

•              furto majorado - o furto tipificado no art. 155, caput, do código penal brasileiro, terá sua pena aumentada em um terço se o crime ocorrer durante o repouso noturno. Atente-se para o conceito de repouso noturno, pois este diverge do conceito de noite.

•              furto privilegiado - nesta modalidade do crime o agente infrator não pode ostentar condenação irrecorrível por delito de mesma natureza. No entanto, para a aplicação do privilégio o objeto furtado deve ter valor de pequena monta, que neste caso, segundo (Damásio, 2020) “poderá o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

•              furto qualificado - nesta modalidade do crime a pena sofre um aumento em suas proporções mínima e máxima. enquanto no furto do caput, a pena é de um a quatro anos, aqui as penas são de dois a oito anos de reclusão. entretanto para que nesta modalidade do crime haja aumento de pena é necessário que a conduta comporte alguma especificidade.

3.3 Furto de Pequeno Valor

É considerado de pequeno valor o bem avaliado em algo próximo do salário mínimo vigente no momento do crime. Para que o furto seja considerado insignificante, convencionou-se que o valor do objeto subtraído não pode ultrapassar 10% (dez por cento) do salário mínimo.

O furto de pequeno valor diferencia-se do furto insignificante, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Desse modo, nem sempre será usado o princípio da insignificância em todos os casos, sendo analisado caso a caso.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a ser adotado no julgamento de casos que envolvam a aplicação do princípio da insignificância em crimes de furto. Segundo a jurisprudência do tribunal, a falta de repressão à subtração de mercadorias de pequenos valores representaria um incentivo aos pequenos delitos.

3.4 Furto Famélico

O furto famélico ocorre quando alguém furta para satisfazer uma necessidade iminente e relevante. Consiste basicamente na subtração de coisa alheia móvel, como dispõe o artigo 155 do CP, por quem que se encontra em estado de miséria e que busca fartar sua própria fome ou de sua família.

Existem considerações que defendam a suposição de que o furto famélico seria um excludente de tipicidade, isto é, não haveria os elementos que definam legalmente este delito. Presumindo o princípio da insignificância, onde se excluem do tipo os fatos de mínima perturbação social, onde o alto custo social e desgaste processual não seriam justificados.

Por se tratar de uma necessidade humana, furtar para saciar sua fome é algo ínfimo ou deveria ser considerado, pois o Estado ainda é falho. Desse modo, aquele que vai julgar o caso concreto deve utilizar de ferramentas para que se tenha uma resolução justa a cada indivíduo.

Rogerio Greco fala sobre o estado de necessidade do agente que furta:

“A palavra famélico traduz, segundo o vernáculo, a situação daquele que tem fome, que está faminto. [...]Em tese, o fato praticado pelo agente seria típico. Entretanto a ilicitude seria afastada em virtude da existência do chamado estado de necessidade. [...] o furto famélico amolda-se às condições necessárias ao reconhecimento do estado de necessidade, uma vez que, de um lado, podemos visualizar o patrimônio da vítima e, do outro, a vida ou a saúde do agente, que corre risco em virtude da ausência de alimentação necessária para a sua subsistência.” (2013, p.18)

4. A Aplicação do princípio da insignificância nos casos de furto

Como falado anteriormente, sobre as questões do furto de pequeno valor e furto famélico, é necessário analisar a aplicação pelos Tribunais Superiores. Pois, são de grande relevância e base para os aplicadores do Direito neste tipo de delito.

Os Tribunais Superiores têm aplicado o princípio da insignificância em delitos do furto simples, quando o valor do bem subtraído não seja superior a 10% do salário mínimo vigente a sua época.

5. Aplicação do princípio da insignificância pelo STJ e STF

Atualmente os Tribunais Superiores trabalham com 4 requisitos para que o magistrado possa reconhecer o Princípio da Insignificância e consequentemente a atipicidade da conduta, são eles: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Neste sentido manifesta o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Para a aplicação do referido postulado, devem ser obedecidos quatro requisitos, a saber: a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Contudo, mesmo que o réu preencha todos os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, os Tribunais vêm negando a sua aceitação em casos de reincidência, como podemos ver através desta decisão do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AGRAVO IMP´ROVIDO. – A Aplicabilidade do princípio da insignificância n delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. – O fato de o agente possuir maus antecedentes indica que o delito em questão não é fato isolado em sua vida, o que demonstra que as sanções penais anteriormente impostas não se revelaram suficientes para impedir o retorno do paciente às atividades criminosas, não se mostrando, pois, a reiteração compatível com a aplicação do princípio da insignificância. Agravo improvido.

(STJ – AgRg no HC: 239046 MS 2012/0073944-3, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 11/06/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2013).

Observa-se que, o princípio é utilizado para constatar a atipicidade do delito, de modo que, o magistrado atente-se se é possível ou não a aplicação do princípio no caso concreto.

Em via igual o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu os mesmos requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

1. O entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas:

(i) mínima ofensividade da conduta do agente;

(ii) nenhuma periculosidade social da ação;

(iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento;

(iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio.

Hipótese de paciente condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não estando configurados, concretamente, os requisitos necessários ao reconhecimento da irrelevância material da conduta.

2. Agravo regimental desprovido.

(HC 175945 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC 14-05-2020)

Embora que para ambos os Tribunais Superiores os requisitos sejam os mesmo de Ordem Objetiva, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai pelo viés da Ordem Subjetiva, isto é, a importância do objeto material do crime para a vítima, de forma a verificar se, no caso concreto, houve ou não, de fato, lesão.

Conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal (HC 108872/RS, rel. Min. Gilmar Mendes), “Tentativa de furto. Bem de pequeno valor R$ (100,00). Mínimo grau da lesividade da conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5. Ordem concedida”.

O princípio da insignificância poderá ser aceito, porém ao invés de ser o autor do delito absolvido, poderá ser-lhe concedida a pena restritiva de direitos.

Em um caso concreto, o STF reconheceu a insignificância do bem subtraído, mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez de absolve-lo, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CAVALCANTE, 2019). 

Assim foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal (HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes):

4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie.

Como podemos ver, o uso do princípio da insignificância nem sempre vai ter valor de absolvição. Como relatado, o fator de reincidência entra em atrito com o valor ínfimo do bem subtraído, desse modo não há como aplicar tal princípio.

Um julgado deste ano de 2021, a Ministra Cármen Lúcia absolveu uma mulher com o uso do princípio da insignificância no caso de furto de roupas (furto de pequeno valor) em uma determinada loja, decisão do HC 197.164:

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’. - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social” (DJ 19.11.2204).

14. É fato incontroverso nos autos que a paciente teria furtado quatro camisetas, um casaco e uma blusa, avaliados em R$ 206,93 (duzentos e seis reais e noventa e três centavos), evidenciando-se mínima ofensividade da conduta da agente e ausência de periculosidade social decorrente de sua ação. Demonstrou-se que os bens, de pequeno valor, sequer permaneceram na posse da paciente, pois foram restituídos à vítima (Lojas Americanas). 15. A paciente não tem antecedentes criminais (fls. 3/4, e-doc. 5). 16. As circunstâncias elencadas, incontroversas nas instâncias originárias, razão pela qual não se faz novo exame fático nesta via angusta, senão o reenquadramento jurídico da situação posta, somadas ao caráter fragmentário do direito penal e, especialmente, à mínima lesividade da conduta praticada pelo agente patenteiam ausência de dano efetivo ou potencial ao patrimônio da vítima, ensejando o reconhecimento da atipicidade material da conduta, pela ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, independente da reincidência do paciente. Considerando-se as circunstâncias do caso, é de se reconhecer a insignificância dos efeitos antijurídicos do ato tido por delituoso, afigurando-se desproporcional a imposição de sanção penal. 17. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, que absolveu sumariamente a paciente com fundamento no inc. III do art. 39 do Código de Processo Penal.

Outro julgado pela Ministra, um homem que foi denunciado por tentativa de furto de dois sacos de lixo contendo material reciclável avaliado em R$ 30, indivíduo que se encontrava em situação de rua, HC 200764:

HC 200764 / SP (DOIS) SACOS DE LIXO contendo MATERIAL RECICLÁVEL, avaliados em R$ 30,00 (trinta reais), os quais foram devolvidos para a vítima. Logo, além dos objetos terem sido recuperados, seu valor é irrisório e sequer deve ser considerado como bem de valor. Alem disso, o paciente afirmou que teria cometido tal ato para ‘PARA MANTER SUA SUBSISTÊNCIA; QUE IRIA VENDER OS RECICLÁVEIS PARA PAGAR COMIDA’” (fl. 6, e-doc. 1). Argumenta que “o suposto furto tentado não causou nenhum prejuízo à vítima, já que os objetos lhe foram integralmente restituídos. No mais, o comportamento atribuído ao paciente não se revestiu de reprovabilidade tal que justificasse a imposição de sanção penal nem revela periculosidade significativa. Dessa forma, conforme dispostos os fatos e nos elementos juntados aos autos, verifica-se que deve ser aplicado o ‘princípio da insignificância” (fl. 7, e-doc. 1). Salienta que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, estão presentes os requisitos necessários à aplicação do princípio da bagatela, “quais sejam: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (fls. 8-9, e-doc. 1). Assevera que, “em decisões recentes, em casos análogos, mesmo sendo os pacientes reincidentes, esta Colenda Corte reconheceu a aplicabilidade do princípio da insignificância” (fl. 7, e-doc. 1). Enfatiza que, “analisando toda a questão social envolvida no caso em que o acusado, ora paciente, fora preso tentando furtar dois sacos de lixo com materiais recicláveis avaliados em R$ 30,00 (trinta reais), para que pudesse vendê-los e se alimentar, não há qualquer medida adequada em aplicar-lhe o direito penal” (fl. 11, e-doc. 1). Ressalta que, “ainda que se considere moralmente reprovável a conduta delitiva ora apurada, as circunstâncias indicam que não se reveste de relevância.

Podemos analisar que são casos ínfimos, em que não deveriam chegar a Tribunais Superiores para uma decisão. Mas todas as decisões proferidas servem de base para operadores do Direito, visando sempre a análise do caso concreto, do furto para saciar a fome, do furto de roupas a sacola de lixo. Essas interpretações são de grande valor para a sociedade, como sendo o Direito Penal a última ratio, se dá a importância da liberdade para aqueles que não tem quase nada.

6. CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto, conclui-se que o STJ e STF permite a aplicação do princípio da insignificância em crime patrimonial, desde que haja elementos específicos no caso concreto que indiquem pela aplicação, além do preenchimento dos quatro requisitos clássicos traçados pelas Cortes.

Com acerto, as decisões contrarias e a favor, a absolvição ou não do réu de furto de pequeno valor e furto famélico com aplicação do princípio da insignificância, reconhecendo que ação penal em curso não pode se caracterizar como habitualidade delitiva por se tratar da necessidade do agente infrator.

Assim, considerando o princípio da insignificância e a atual crise do sistema penitenciário brasileiro, é necessário que os aplicadores do Direito Penal analisem com cautela a necessidade de se aplicar pena privativa de liberdade, de modo que, aqueles que acabam por cometer tal delito por necessidade tenham um julgamento justo com base nas suas condições.

REFERÊNCIAS:

https://jus.com.br/artigos/86746/o-principio-da-insignificancia-e-sua-aplicacao-nos-crimes-de-furto-qualificado. Acesso em: 18 de outubro

https://josefabioce.jusbrasil.com.br/artigos/622951069/modalidades-do-furto-consoante-os-arts-155-e-156-do-codigo-penal. Acesso em: 18 de outubro

https://jus.com.br/artigos/61963/furto-famelico. Acesso em: 19 de outubro

https://claudiarmello.jusbrasil.com.br/artigos/817780504/furto-famelico-e-a-aplicabilidade-do-principio-da-insignificancia. Acesso em: 20 de outubro

https://elinelt.jusbrasil.com.br/artigos/125376652/a-aplicacao-do-principio-da-insignificancia. Acesso em: 20 de outubro

MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120) - volume 1. 12. ed. ed., rev., atual. e ampl. - 2. reimp.. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense; Método, 2018. lvii, 1060 . p. Acesso em: 05 de maio

MASSON, C. Direito penal esquematizado – parte geral. Vol. 1, 10. ed. São Paulo: Método, 2016. Acesso em: 06 de maio

ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. > 30/04/2021. https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46127/aplicacao-do-principio-da-insignificancia-no-direito-penal. Acesso em: 18/04/2021

https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/48900/aplicacao-do-principio-da-insignificancia-pelo-delegado-de-policia. Acesso em: 18/04/2021

https://andersonzeferino.jusbrasil.com.br/artigos/364388484/principio-da-insignificancia-ou-da-criminalidade-de-bagatela#:~:text=sua%20vertente%20material.-Acesso em: 31/04/2021 

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC200764deciso.pdf. Acesso em: 25 de outubro

https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1168333616/habeas-corpus-hc-197164-sp-0038047-2220211000000/inteiro-teor-1168333623. Acesso em: 25 de outubro

O que diz a Súmula 599 do STJ?

Pode ocorrer o reconhecimento da insignificância da conduta em furto praticado com o rompimento de obstáculo?

É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado CP Art 155 4º )? Justifique?

Não é possível a aplicação do princípio da insignificância ao furto praticado mediante escalada?